Sentencia Civil Nº 580/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 523/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 580/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1817/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Cristalería Martínez S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. Fabado Valero, y como apelada la demandada, Frajecam, S.L., representada por el Procurador Sra. Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Mora Más.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª OLGA SÁNCHEZ REYES en nombre y representación de CRISTALERÍAS MARTÍNEZ S.L., contra FRAJECAM S.L. debo debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. VICENTE GIMÉNEZ VIUDES en nombre y representación de FRAJECAM S.L. contra CRISTALERÍAS MARTÍNEZ SL, debo condenar y condeno a ésta a abonar al actor la cantidad de mil seiscientos quince euros con treinta tres céntimos (1.615,33 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda reconvencional, esto es el 11 de abril de 2013 hasta su completo pago. Se condena expresamente a la parte actora al abono de las costas de este procedimiento, incluida las derivadas de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 523/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de diciembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima íntegramente la sentencia de instancia la demanda en reclamación del precio del contrato de obra convenido entre las partes, al tiempo estima la reconvención deducida por la demandada dueña de la obra.

Se fundamenta la sentencia en el incumplimiento por parte del actor de lo pactado. Se trataba de un acristalamiento de cierta complejidad que se realizo deficientemente hasta el punto de que otra mercantil hubo de afrontar la colocación del acristalamiento lo que generó un gasto a la demandada superior al pactado con la actora, lo que dio lugar a que se estimase la reconvención.

Los defectos en la realización del trabajo considerados probados son en esencia, la utilización de un material deficiente para el sellado en lugar del 'neopreno' pactado, lo que no se justifica por la modificación del proyecto inicial, la ausencia de sellado superior, deficiencias en la colocación de los perfiles transversales y en las juntas longitudinales sin razón alguna, que además son incompletas interrumpiéndose en cada perfil transversal. Siendo inadecuada la solución propuesta por la actora y viable la que propuso la demandada y la actora no quiso asumir.

Recurre la demandante alegando en síntesis, error en la valoración e interpretación del contrato. Alega en este sentido que no se pactó el sellado con neopreno, que el material no aparece en la clausula tercera ni en el Anexo de precios adjunto, que la actora no asumió ni la impermeabilización ni la estanqueidad del lucernario, que Frajecam SL asumió la dirección técnica de los trabajos y ni exigió el material, ni consta en el Proyecto mas indicación que el plano inicial. Que la obligación de aportar el neopreno y colocarlo debió ser contratada. Que el proyecto fue modificado sin que de nuevo se contratase el sellado de neopreno. Que por la recurrente se procedió a entregar al Jefe de obra de Frajecam ( Matilde ) muestras de todos los materiales que iban a instalar los que fueron aceptados, incluida la cinta isopractic de neopreno sobre la que se apoyaron los cristales. Testimonio del Sr. Leopoldo . Que el anexo de precios donde constaba el material de sellado fue remitido a/a de Matilde , quien como jefe de obras debió controlar la ejecución, así como el Arquitecto Técnico, (LOE), que de hecho vieron una prueba de montaje y la aceptaron. Da por reproducidas las alegaciones respecto de las otras deficiencias. Como consecuencia devienen inaplicables las clausulas 5ª y 10ª del contrato. Por último alega la improcedencia de pagar el IVA.

SEGUNDO.- Como enseña la STS de 15/6/2010 , 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

En esta línea esta Sala viene sosteniendo que el tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).Ello no obstante si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 . La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En nuestro supuesto el Juez a quo hace una minuciosa y razonada valoración de la prueba que no es convincentemente combatida por la recurrente, que de hecho viene a proponer valoraciones alternativas en alguna de las cuestiones controvertidas sin especiales razonamientos.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

TERCERO.-En cuanto al defectuoso cumplimiento del contrato por la actora.

Se reitera en el recurso que el sellado con neopreno no estaba pactado. La cuestión la resuelve la sentencia. En el contrato, Clausula primera 'Objeto', se obliga la recurrente a ejecutar 'los trabajos de suministro y ejecución de vidrios (que incluye Especificaciones Técnicas, Memoria Constructiva, Planos) en el Exponen primero de acuerdo con el proyecto básico y ejecución del Arquitecto Director de la obra'.

Claramente en la remisión al Proyecto y como se dice en la sentencia, en la página 4 del Informe técnico (F. 149) se recoge en un alzado (con letra minúscula ciertamente) el detalle el techo de vidrio y las menciones que la sentencia recoge al sellado con neopreno. Por lo tanto la obligación de sellar con neopreno podemos considerar que estaba en el Proyecto.

En cuanto al alcance del contrato el proyecto comprende el sellado, lo que como se dice en la sentencia, y ratificaron los técnicos, no es solo apoyo y junta sino impermeabilización.

A partir de este hecho, la sentencia razona, lo indiferente de que el neopreno no figure en los materiales del Anexo, a lo allí razonado cabe añadir que el anexo no puede dejar sin efecto lo pactado si no se dice específicamente. Igualmente se razona lo irrelevante de la modificación del proyecto si ese extremo no se modifica.

En cuanto a la afirmación de que el material utilizado fue aceptado por la Jefa de obra de Frajecam, Matilde , se negó por esta y se consideró como no probado en la sentencia. Nada nuevo se porta ahora. Con independencia de que al Juez al valora la prueba le pueda ofrecer mayor credibilidad un testigo que otro, lo que forma parte de la función de juzgar, lo cierto es que Don. Leopoldo no dijo que entregaran muestras de neopreno sino de cristales gomas y perfiles.

Así pues que la obra se ejecuto defectuosamente queda probado, de hecho no soportó la prueba de estanqueidad.

CUARTO.-Mayor alcance tiene la alegación de que los técnicos de la mercantil contratante no ejercieron sus funciones de dirección de la obra y de su ejecución . Es un hecho que con arreglo al contrato clausula 1ª si bien la subcontratista se obliga a llevar a cabo el trabajo encargado con arreglo a las prescripciones técnicas que Frejacam SL le proporcionará, la contratista se reserva la dirección técnica y supervisión de la obra.

Dos eran los técnicos que concurrían a estas funciones el Arquitecto Técnico D. Severiano por parte de dueño de la obra en este caso el Ayuntamiento, que afirmó ser el Aparejador de la obra, que conocía el proyecto y los cristales se debían sellar con neopreno, esta era de envergadura unos 85 m de acristalamiento cubriendo un pasillo, que la obra duro unas dos semanas y que pasó por la misma una o dos veces y siempre que hiciera falta. Afirmo que no se utilizo neopreno para sellar sino otro de 'celdillas' y no se sellaron las juntas. Por dos veces nombro que junto al proyecto deben estar las instrucciones complementarias.

La otra técnica era le encargada Jefa de la Obra de la constructora Arquitecta Técnica Doña Matilde , dijo esta haber entregado a la subcontratista el proyecto, que la banda isopráctica colocada no era la apropiada para el lugar, pues si bien es e impermeable lo es colocada sobre cartón yeso. Que hecha la prueba de estanqueidad surgen humedades y Cristalerías Martínez aun negando su responsabilidad acepta sellar por dentro y pone un tornillo que faltaba en la punta de los perfiles transversales. Que como jefa de obra estaba todos los días allí. Que otras dos empresas fueron subcontratadas para la colocación de la estructura metálica y la chapa minionda de los laterales. Se le exhibe el informe técnico de Arquitecto Sr. Juan Pedro y en concreto el proyecto de colocación de los cristales que figura en la pagina 4 y manifiesta que la solución constructiva no fue esa sino que se modificó. Se le exhibe la pagina trece en el que el espacio entre el cristal y el perfil superior es mucho mayor y dice que es cierto que espacio a sellar era más grande pero introducir el cristal era más fácil. Que esos dibujos e corresponden con la reparación que hubo de hacerse después. Que no se le facilitaron muestras de los materiales a utilizar concretamente de la banda isopráctica de neopreno. Que estuvo presente en toda la obra que duró unas dos semanas pero el material de sellado no podía verlo desde abajo. Reconoce la ultima pagina del contrato el Anexo de precios, como la que le remitió Cristalerías Martínez. Que con el Aparejador Director de la ejecución se reunía una vez por semana. Que ni ella ni el Director de la ejecución subieron al andamio para ver la terminación. Que solo cuando se hizo la prueba de estanqueidad se estuvo en desacuerdo con la ejecución. Que es cierto que en el proyecto no figura el tipo de neopreno a utilizar solo se dice sellado con neopreno, que ella no les indico que neopreno debían utilizar.

El perito Arquitecto Sr. Bernabe dijo que la obra realizada no se correspondía con el plano que le entrego la Jefa de obra, que hubo una modificación que hubiese exigido indispensablemente un nuevo plano constructivo, que la jefa de obra le dijo no existía. Que la solución constructiva primera era de vidrio continuo y después se introdujeron perfiles que rompen la continuidad. Que esas modificaciones debieron grafiarse teniendo en cuenta que en la solución constructiva intervenían distintos oficios. Que con la nueva solución constructiva el cordón de neopreno era insuficiente de hecho hubo de colocarse un perfil para rematar. Que los técnicos de la constructora debieron dar por buena la solución de la demandante pues si no hubiesen paralizado la obra y ordenado su modificación, que los 85 m lineales del acristalamiento esta solucionados de idéntica manera. Que la solución constructiva que después grafio el Arquitecto de la obra debió adoptarse durante la ejecución.

El arquitecto Don. Juan Pedro Director facultativo de la obra y autor del informe técnico emitido como consecuencia de la prueba de estanqueidad en la que se detectaron las filtraciones, a instancias de Frajecam, considera que son debidas a un defecto de ejecución. No quiso pronunciarse sobre que agentes de la construcción serian los responsables, derivando la pregunta a los contratos que hubiesen sido convenidos y mostrando su ajeneidad a lo convenido en fase de ejecución de obra. Sí dijo que los técnicos de la Administración giraban visitas semanales. Reconoce en el folio 4 de su informe el proyecto inicial que fue modificado, mas adelante reconoce levantamientos de detalle realizados después de la prueba de estanqueidad. Que la modificaciones lo fueron como detalle de obra sin levantamiento de otros planos. A propósito de una reunión propuesta por Cristalerías Martínez SL con los técnicos manifestó que él le dejo muy claro que su único interlocutor era la constructora a quien le decía lo que estaba mal realizado.

QUINTO.-Así las cosas si bien ha quedado evidenciado el defectuoso cumplimiento del contrato por parte del subcontratista, también ha de considerarse probado el incumplimiento por parte de Frajecan. Se reservo ésta expresamente en el contrato, la dirección técnica y supervisión, (clausula primera). Se pacto que el subcontratista ejecutaría las obras bajo las instrucciones del Jefe de Obra de Frajecam (clausula cuarta). Vale la pena constatar por ultimo que también se reservó el derecho a vetar a cualquier trabajador de la subcontratista que no tuviese a su juicio las cualidades profesionales exigibles, (clausula 6)

Según la STS de 18 de julio de 2005 EDJ 2005/116849, para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9163 , 12 de marzo de 2001 EDJ 2001/2047 , 16 de mayo de 2003 EDJ 2003/17168 y 22 de julio de 2003 EDJ 2003/50789, entre muchas otras).

La falta de autonomía de la subcontratista era en el supuesto clara, y la demandada no de reservaba solo la alta dirección sino la ejecución e incluso la selección de personal de la demandada.

En este sentido, la labor del subcontratista no resultaba especialmente sencilla, las deficiencias quedaron muy claras pero solo una vez terminada la obra y realizada la prueba de estanqueidad. El contrato se modificó, por lo que la tenencia o entrega del proyecto inicial no cumplía la obligación asumida en el contrato por la contratista, ya que quedo probado que no se hizo un muevo proyecto o al menos un levantamiento con las modificaciones, o al menos que se diesen a la subcontratista instrucciones complementarias. Pero donde el incumplimiento de la contratista se evidencia es en la ausencia de supervisión efectiva por parte de la Jefa de obra Arquitecta Técnica de la constructora. Se dijo por esta que estaba a pie de obra todos los días. Pues bien en esta tesitura no es creíble que ignorase el material que para el sellado de las juntas utilizo la subcontratista. Dijo que no se subió al andamio porque estaba ocupado y que desde abajo no era factible ver el material utilizado. Pues bien aparte de que pudo y debió subir a comprobarlo, es que no parece posible que la utilización del mismo le pasara desapercibida. Eran mucha la obra, duró al menos dos semanas y el material había que subirlo desde el suelo. Pero es que en último caso las funciones reservadas por Frajecam de dirección técnica y supervisión exigían la comprobación de los materiales a utilizar y su idoneidad. Ciertamente no se acredita una posible culpa in eligendo, cuando lo que consta es la elección de una empresa, como la subcontratista , que, por no haberse probado otra cosa, se le supone apta y capacitada para realizar correctamente el trabajo encargado. Sin embargo si existe una culpa in vigilando pues no estamos ante una situación de total desvinculación en el desarrollo de la obra, sino efectiva dirección y supervisión por parte de la contratista.

En definitiva no estamos hablando de defectos de terminación o finicion, imputables a ejecutor material, sino de algo que resulto esencial como el sellado del acristalamiento, hasta el punto que el costo de la reparación ha sido superior al de ejecución de la obra. A este respecto son reveladora las declaraciones de la Jefa de Obras aun costando como material de sellado el neopreno no constaba que clase de neopreno. La banda isopractica lo era pero solo servía para adherirla a determinados materiales de construcción. No se le indico a la subcontratista ni se superviso el material de sellado ni tampoco la supervisión de su colocación a lo largo de al menos dos semanas.

SEXTO.-Hemos de concretar ahora cuales sean las consecuencias de lo razonado.

Hemos llegado a la conclusión con la sentencia en que por parte de la demandada hubo un defectuoso incumplimiento del contrato que a priori permitiría a la demandada que lo ha opuesto negarse a cumplir su obligación de pago e incluso a reclamar el exceso en la reparación de lo mal hecho.

Sin embargo de lo pactado en el contrato, lo razonado y probado consideramos que el incumplimiento de la actora trae causa del previo incumplimiento por parte de las demandada de aquello a lo que se obligó.

Resulta impensable que si el material de sellado resultaba esencial, no fuese revisado por la dirección técnica y la Jefa de Obras, máxime cuando se varió el proyecto y cuando la solución técnica del sellado era esencial, por ello se hizo la prueba de estanqueidad.

En definitiva de haber cumplido sus obligaciones contractuales la demandada la obra y haber tenido los conocimientos que han de suponérsele, no habría sido defectuosa la colocación del acristalado. Así pues no es suficiente al amparo del art. 1101 del CC acreditar un defectuoso cumplimiento de la actora para liberarse del pago de precio, es preciso que este no traiga causa de un previo incumplimiento del contrato por la demandada, art 1124, como cabalmente ha ocurrido en este supuesto.

Lo razonado conduce a la estimación de la demanda y a la consecuente desestimación de la reconvención y ello con imposición de las costas a la demandada reconviniente, art. 394 LEC

SEPTIMO.-Estimándose el recurso no se hace pronunciamiento en costas en esta alzada art 398. LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Cristalería Martínez, S.L. contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela en Procedimiento Ordinario 1817/12, que revocamos y en su lugar estimando la demanda interpuesta por Cristalería Martinez, S.L. Contra Frajecam, S.L., debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad del 11.092,19€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda monitoria y al pago de las costas del juicio. Asimismo desestimamos la reconvención deducida por la demandada con expresa imposición de costas. Sin costas en esta instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.