Sentencia Civil Nº 580/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1033/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1033/2013-R
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 EL PRAT DE LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1/2013
S E N T E N C I A Nº 580/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
DON ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 de
El Prat de Llobregat. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dña. María Dolores , representada
por el procurador D. JESÚS MARÍA DE ALBERT RODRÍGUEZ y dirigida por la letrada Dña. ÁFRICA PRATS
AGULLÓ, contra D. Jesús María , representado por la procuradora Dña. MARINA PALACIOS SALVADÓ y
dirigido por la letrada Dña. CARMEN PINO LUCAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de
abril de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª María Dolores , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes Dª María Dolores y D. Jesús María e fecha 14 de Marzo de 2008, con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y en consecuencia, a) CESA la presunción de convivencia matrimonial de los esposos.

b) QUEDAN REVOCADOS LOS CONSENTIMIENTOS y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

c) Se produce la DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO matrimonial.

d) SE ACUERDAN COMO MEDIDAS DEFINITIVAS derivadas del divorcio y que en adelante regirán la situación de los ex-cónyuges la siguientes: 1 .- LA POTESTAD PARENTAL sobre los dos hijos del matrimonio, Baldomero e Epifanio , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, tanto en su titularidad como en su ejercicio, obligándose a adoptar de común acuerdo todas aquellas decisiones de importancia que afecten a sus hijos tales como elección y cambio de centro escolar, realización de actividades extraescolares, realización de campamentos escolares, viajes, cambios de residencia, cuestiones de salud, normas de disciplina y comportamiento, y cualquier otra cuestión de importancia para la formación y desarrollo de los hijos y en caso de desacuerdo cualquiera de ellos podrá plantear la controversia ante la autoridad judicial para su resolución.

2 .- LA GUARDA DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO, se atribuye a la madre, Dª María Dolores , con quien residirán los menores.

3 .- En cuanto AL RÉGIMEN DE VISITAS y COMUNICACIONES entre padre e hijos, en defecto de acuerdo entre sus progenitores, regirá el siguiente: Los menores permanecerán con su padre los FINES DE SEMANA ALTERNOS desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas en el Punt de Trobada de Cubelles y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, eligiendo periodo la madre en los años pares y el padre en los impares. Un día entresemana, si el padre lo solicita, podrá tener consigo a los niños, preavisando a la madre a través del Punt de Trobada al hacer la entrega de los niños los domingos por la tarde. A tales efectos los recogerá en el Colegio y los reintegrará a través de la persona que se determine por la madre(salvo que pueda hacerse la devolución a través del Punt de Trobada).

En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se distribuirán por mitades entre ambos progenitores, a disfrutar por semanas alternas entre ambos. Eligiendo la primera semana de disfrute la madre en los años pares y el padre en los impares, y disfrutándose las siguientes semanas hasta el inicio del colegio de forma alterna por cada progenitor.

En todas las ocasiones las entregas y recogidas de los menores se llevaran a efecto en el Punt de Trobada de Cubelles.

En el caso de que el progenitor deje de residir en la vivienda de la abuela paterna, deberá comunicarlo a la madre y al Punt de Trobada recabándose informe de dicho centro acerca la conveniencia de que los menores pernocten en el domicilio.

5 .- El padre satisfará en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS para sus tres hijos la cantidad de 400-# mensuales (200.-# para cada hijo) que se revalorizara anualmente conforme al IPC con fecha 1 de Enero y que se ingresarán por el obligado al pago en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que en relación con los hijos se produzcan, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonarán al 50% entre ambos progenitores. En cuanto a los de naturaleza lúdica y/o académica, se abonarán al 50% caso de existir acuerdo en su realización o, en caso de no haberlo, sean autorizados judicialmente, previa justificación del gasto. LOS GASTOS EXTRAESCOLARES serán abonados al 50% por cada progenitor.

6 .- Se estima la acción de división de cosa común ejercitada sobre la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Prat de Llobregat, que se llevará a término en trámite de ejecución de sentencia.

7 .- En cuanto a las CARGAS FAMILIARES, las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda y demás gastos inherentes a la propiedad de la misma serán satisfechas con arreglo al título constitutivo.

8 .- No procede la condena en costas, dada la naturaleza de los intereses ventilados en el presente litigio'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de El Prat de Llobregat , en los autos seguidos en aquel juzgado con el número 1/2013, en el sentido de solicitar que la pernocta de los dos hijos con el padre, durante los fines de semana y durante los periodos vacacionales que le corresponden, se realice siempre en el domicilio de los abuelos paternos y, asimismo, que se establezca un periodo de vacaciones escolares consistente en 15 días con el padre -una semana en el mes de julio y otra semana en el mes de agosto- y 30 días con la madre, -15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto-. En segundo lugar solicita que se incremente la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre a la cantidad #600 al mes, para los dos menores, en lugar de los #400 establecidos en la sentencia recurrida.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la actora solicitando que se desestime el mismo y se confirme íntegramente la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- En lo relativo a la restricción del régimen de visitas solicitada en el recurso en base, esencialmente, a la existencia de un procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción número 5 de El Prat de Llobregat, exclusivo de violencia sobre la mujer, con el número de autos 95/2012, cabe considerar, en primer lugar, que, con posterioridad a la presentación del recurso de apelación, se ha dictado auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones penales que ha alcanzado firmeza al haber sido confirmado mediante auto, dictado por la sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 1 de abril de 2014 .

Pero también debe tenerse en cuenta que, en la sentencia recurrida ya se tuvo en cuenta la existencia del procedimiento penal en el que los menores aparecían como perjudicados y que aún no había sido sobreseído, estableciéndose en la misma garantías en relación con la forma de desarrollarse el régimen de visitas, incluso superiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal en el informe emitido en el acto de la vista. En este sentido se establece en la sentencia un régimen de visitas de fines de semana alternos, que se extiende desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas y un día entre semana, sin pernocta, siempre que el padre lo solicite. Además, le corresponderán al padre y a la madre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana Santa y verano, este último período por semanas alternas. Se acuerda en la sentencia que las entregas y recogidas se realicen siempre a través del Punt de Trobada de Cubelles, que es la localidad en la que residen los menores, y asimismo se establece la obligación al padre de comunicar a la madre y al Punt de Trobada sobre su posible cambio de domicilio. En el caso de que el padre se traslade de domicilio deberá elaborarse un informe referido a la conveniencia de que los menores pernocten en el nuevo domicilio paterno.

De esta forma, si bien no se recoge en la sentencia la obligación del padre de pernoctar en el domicilio de la abuela materna cuando tenga a los hijos menores de edad, partiendo del hecho probado en este procedimiento de que el padre reside con la abuela materna, lo que se establece es la obligación de comunicar a la madre y al Punt de Trobada, un posible cambio de domicilio y la obligación de realizarse en este caso un informe, en el que se valore la conveniencia para los menores del régimen de visitas actual. En el recurso de apelación no se han indicado los motivos por los cuales se consideran insuficientes las restricciones establecidas en la sentencia recurrida teniendo en cuenta que el padre reside en el domicilio de la abuela paterna, ni se alega ninguna circunstancia por la cual se justifique que el régimen de visitas propuesto por la parte actora es más adecuado al interés de los hijos menores de edad, cuando en cambio, la carga de acreditar estas circunstancias le corresponde a la parte recurrente. Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en relación con el primer extremo del mismo.

En relación con el régimen de visitas es preciso considerar, además, que el mismo no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. El interés de los hijos constituye el eje fundamental del derecho de visita, que queda subordinado a aquél. Ello se infiere de lo dispuesto el artículo 233-8 y siguientes del CCCat . en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos previsto en el artículo 39.2 de la CE y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en su artículo 9.3 establece que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Por ello, y teniendo en cuenta que en este caso no se han considerado probados en el procedimiento penal los hechos denunciados en el mismo, se estima más adecuado al interés de los menores distribuir el periodo vacacional de verano por quincenas, en lugar de la distribución por semanas alternas que se efectúa en la sentencia, y ello con la finalidad de que los menores puedan disponer de mayor estabilidad en orden a la realización de actividades durante los periodos vacacionales y que los mismos sean más gratificantes para los menores. Se acuerda, siempre que ambos progenitores no alcancen un acuerdo en otro sentido, que correspondan a la madre las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años pares y le correspondan al padre las segundas quincenas de dichos meses; correspondiendo al padre de las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años impares y a la madre las segundas.



TERCERO -. Se solicita por la parte recurrente, en segundo lugar, que se incremente la cuantía establecida en la sentencia de divorcio en concepto de pensión de alimentos para los hijos. La sentencia fija la cantidad de #400 al mes a abonar por el padre a la madre por este concepto, mientras que la parte recurrente solicita que se fije la misma en la cuantía de #600 al mes alegando que la cantidad establecida es insuficiente para atender a las necesidades de los hijos, y no es adecuada a la distinta situación económica de ambos progenitores. Este motivo del recurso debe ser parcialmente estimado y ello por cuanto que de la prueba documental que consta en este procedimiento, en concreto las nóminas y extractos bancarios aportados por la parte demandada, se concluye que sus ingresos mensuales ascienden a una cantidad superior a #1200, que es la cuantía que se considera acreditada en la sentencia recurrida, llegando a superar los #1600. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que los ingresos del padre se corresponden con los días trabajados no siendo, por ello, regulares, obteniendo cantidades variables en función de los días trabajados. Respecto de los gastos de los hijos menores de edad consta acreditado que acuden a una escuela pública asumiendo la madre los gastos de libros, material escolar y colonias. Por ello, y no constando probado en este procedimiento que los ingresos de la madre superen la cuantía de 688 euros, que la misma manifiesta que percibía cuando se encontraba trabajando, y debiendo asumir ambas partes la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, se considera más adecuado a las circunstancias concurrentes fijar en #500 al mes la cantidad a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los hijos.



CUARTO. - Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Dolores no procede imponer las costas del mismo ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Doña María Dolores contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de El Prat de Llobregat , en los autos seguidos en aquel juzgado con el número 1/2013, y acordamos revocar la referida resolución en el sentido siguiente: 1º) Se establece el siguiente régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales de verano, que sólo regirá en defecto de la existencia de un acuerdo entre ambos progenitores al respecto: Las primeras quincenas de los meses de julio y agosto le corresponderán a la madre en los años pares y al padre las segundas, mientras que en los años impares las primeras quincenas de los meses de julio y agosto le corresponderán al padre y a la madre las segundas.

2º) Se fija en #500 al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No se condena en costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.