Sentencia Civil Nº 580/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1089/2012 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001089/2012

NIG: 3501630120080014540

Resolución:Sentencia 000580/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001138/2008-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Blas

Demandado Herencia Yacente Y Desconocidos Herederos De Doña Lorenza

Apelado Marisa Julio Pedro Manrique De Lara Morales Jose Javier Marrero Aleman

Apelado Ofelia Jose S. Afonso Suarez Francisco Ojeda Rodriguez

Apelado Rosa Carmen Delia Ramos Herrera

Apelado Eulalio Eulalio Carmen Delia Ramos Herrera

Apelante Fidel Victor Leoncio Rodriguez Grau-bassas Maria Del Carmen Bordon Artiles

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de marzo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Fidel

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 1089/2012 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1138/2007) seguidos a instancia de DON Fidel , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora Doña Carmen Bordón Artilesy asistido por el Letrado Don Víctor Rodríguez Grau-Bassas, contra D ª M Ofelia , parte apelada representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Ojeda Rodríguez y asistida por el letrado Don Jose. S. Afonso Suárez,contra D ª Lorenza , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Marrero Alemán y asistida por el Letrado Don Julio Manrique de Lara Morales, contra D ª Rosa , representada en esta alzada por la Procuradora D ª Delia Ramos Herrera y defendida por sí misma, contra DON Eulalio , representado en esta alzada por la Procuradora D ª Delia Ramos Herrera y defendido por sí mismo y contra DON Blas , fallecido durante la tramitación del procedimiento y siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 10, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « '

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Fidel contra doña Valentina , don Eulalio y doña Rosa en su cualidad de herederos de DOÑA Lorenza , y contra don Blas como heredero y usufructuario de la misma:

Declaro el derecho de don Fidel a que la prestación de alimentos en sentido amplio convenida en contrato de vitalicio con DOÑA Lorenza se pague mediante una pensión vitalicia mensual de 2.155,60 euros, actualizable anualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo, a satisfacer por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe.

Son obligados al pago de la pensión vitalicia la herencia yacente de DOÑA Lorenza , y sus herederos doña Valentina , don Eulalio , doña Rosa y don Blas , en la forma prevista en los Artículos 1.082 al 1.085 del Código Civil .

Condenar a la herencia yacente de DOÑA Lorenza , y sus herederos doña Valentina , don Eulalio , doña Rosa y don Blas a abonar a la actor la suma de 882,69 por gastos médicos odontológicos y farmacéuticos urgentes, con los intereses legales desde el 13 de junio de 2.007.

Cada parte abonará las costas de esta acción causadas a su instancia y las comunes por mitad.

I.I. Desestimar la demanda interpuesta por don Fidel contra doña Ofelia , absolviendo a esta demandada de las pretensiones en ella contenidas y condenando al actor al pago de las costas de esta acción.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 7 de marzo del 2012 , rectificada por auto de fecha 9 de abril del 2012, se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civilseguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección, la especial complejidad del asunto objeto de la alzada y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes necesarios para resolver adecuadamente esta alzada conviene precisar y como bien expone el Juez a quo, las partes y objeto del litigio en primera instancia al objeto de centrar el objeto del presente recurso de apelación y así el actor, hoy apelante, DON Fidel , es hijo del matrimonio formado por Don Fidel (padre), fallecido el 30 de agosto de 1.972 y Doña Salvadora , fallecida el 18 de enero de 1.993.

Dicho actor formuló demanda contra su hermana, DOÑA Ofelia y contra los herederos de su otra hermana DOÑA Lorenza , fallecida el 4 de mayo del 2008.

Los herederos de DOÑA Lorenza , son sus hijos, D ª Marisa , DOÑA Rosa Y DON Eulalio .

También se dirigió la demanda contra DON Blas , esposo de la fallecida hermana del demandante, en su calidad de usufructuario de la herencia de su esposa fallecida y que ha fallecido durante la tramitación del procedimiento en la instancia.

La demanda inicial tiene relación con dos operaciones jurídicas realizadas por el actor DON Fidel con su fallecida hermana D ª Lorenza , y que se referían a la herencia de sus padres, a saber, de un lado la Escritura Pública de cesión de derechos hereditarios y constitución de renta vitalicia de 16 de julio de 1.992 (folios 218-219) y de otro lado la Escritura de renuncia a la herencia de 2 de marzo de 1.993 (foliios. 450-451).

En concreto el largo y prolijo suplico de la demanda, es resumido por el Juez a quo y no es discutido por la parte apelante quien resalta la encomiable claridad de la sentencia de la siguiente forma.

- La Escritura Pública de cesión de derechos hereditarios y constitución de renta vitalicia de 16 de julio de 1.992 tiene por objeto los derechos en la herencia del padre del demandante. Dicha escritura fue modificada por Escritura pública de 'rectificación' de 8 de enero de 1.993(folios 227- 228), en que se sustituye la prestación de alimentos por 'derecho de habitación, manutención alimenticia y vestimenta'. En relación con estas operaciones se pide en la demanda:

Se declare que posteriormente se modificó el contenido de las prestaciones, y se determine la legislación aplicable. Pretensión 1ª, letras A) a la E).

Se declare que fue incumplido por la fallecida hermana, por lo que procede la resolución del contrato, con todas las consecuencias que derivarían, entre las que están la devolución de los bienes hereditarios del padre y cancelación de todas las operaciones posteriores sobre los mismos. Pretensión 2ª, letras A) a la C).

De no declararse resuelto, se declare el derecho del actor a percibir una pensión vitalicia actualizable, en la cuantía de 2.155,60 euros y las cantidades adeudadas desde el año 1.996. Pretensión 3ª, letras A) a la D).

En su defecto, se declare el enriquecimiento sin causa de los demandados. Pretensión 4ª.

La Escritura de renuncia a la herencia de 2 de marzo de 1.993 contiene la renuncia del demandante a la herencia de la madre, a favor de su fallecida hermana, que queda subrogada en los derechos y obligaciones del renunciante. En relación con estas operaciones se pide en la demanda:

Que se declare la inexistencia o nulidad absoluta por simulación, con devolución al actor de los bienes de la herencia, los frutos, y la nulidad de las operaciones posteriores realizadas sobre estos bienes. Pretensión 5ª, números 1 a 3.

En su defecto, que se declare la revocación por ingratitud o se reduzca por no quedar en el patrimonio del demandante bienes para el propio sustento. Con las consiguientes restituciones. Pretensión 6ª, letras A) a la E).

En caso de que se estimara la resolución, nulidad o revocación de los negocios antes referidos, el demandante pide que se declare la nulidad o rescisión de las operaciones particionales de la herencia de sus padres, verificadas entre doña Ofelia y Doña Lorenza con nulidad de las operaciones posteriores. En particular las escrituras de obra nueva y división horizontal y varias compraventas. También interesa la rendición de cuentas sobre la explotación de la Cafetería La Granja y una indemnización de daños y perjuicios por la posesión de los bienes hereditarios por las otras herederas. Pretensión 7ª, 8ª y 9ª.

Solo en caso de que se declarara la nulidad o resolución de las escrituras de renuncia a la herencia resultaría afectada doña Ofelia , que intervino en la partición.

La sentencia apelada desestimó la demanda formulada por el actor contra su hermana D ª Ofelia y estimó solo parcialmente la demanda frente a los tres hijos de su fallecida hermana en su calidad de herederos de la misma y frente a Don Blas como heredero y usufructuario de la misma, declarando el derecho del actor a que la prestación de alimentos en sentido amplio convenida en contrato de vitalicio con DOÑA Lorenza se pague mediante una pensión vitalicia mensual de 2.155,60 euros, indicando que son obligados al pago de la pensión vitalicia la herencia yacente de DOÑA Lorenza , y sus herederos D ª Valentina , DON Eulalio , D ª Rosa y don Blas , en la forma prevista en los Artículos 1.082 al 1.085 del Código Civil , condenando igualmente a la herencia yacente de DOÑA Lorenza , y sus herederos doña Valentina , don Eulalio , doña Rosa y don Blas a abonar a la actor la suma de 882,69 por gastos médicos odontológicos y farmacéuticos urgentes, con los intereses legales desde el 13 de junio de 2.007.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora, quien en su recurso de apelación analiza las dos escrituras litigiosas antes reseñadas y así en relación a la renuncia del actor de la herencia materna a favor de su hermana ya fallecida D ª Lorenza , la parte apelante viene a alegar que aunque como bien motiva el juez a quo las causas que alega el apelante de la nulidad de dicha renuncia son las mismas que alegó en los autos de juicio de menor cuantía 512/1996 para pedir la nulidad por simulación absoluta de la cesión de los derechos del actor a cambio de una renta vitalicia, según el apelante es posible que en relación a hechos iguales una sentencia resuelva en sentido contrario a otra en atención al grado de probanza de los hechos que es lo que sucedería en autos, señalando el apelante como punto de partida que en la cesión de derechos hereditarios del padre se estableció como contraprestación del cesionario hoy apelante una renta vitalicia y en cambio la ahora controvertida renuncia a la herencia materna se efectuó sin contraprestacion y además no a favor de su hija, entonces menor de edad, como sería lo natural sino a favor de su hermana D ª Lorenza , tratando el apelante de justificar porqué se ocultó dicha escritura en los anteriores pleitos, aportándose en los presentes autos medios de prueba que no estuvieron a disposición de los Tribunales que conocieron de los anteriores pleitos como lo sería de un lado la propia escritura de renuncia y a ello aludiría la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección Tercera al aludir a documentos hereditarios extemporáneos y en segundo lugar el relevante allanamiento a la demanda objeto de autos por parte de dos de los tres hijos de la hermana fallecida del actor, a saber D ª Rosa y Don Eulalio . Así mismo se alude por el apelante a sus circuntancias en el momento de la supuesta donación pues no cabría apreciar animus donandi por parte de quien anteriormente había constituído para sí mediante la cesión de los derechos hereditarios paternos una modesta renta vitalicia de 50.000 pesetas, no dando razón convincente para ello los demandados no allanados. Del propio modo se alega en el recurso que la renuncia es coetánea al reconocimiento de deuda a favor de la misma beneficiaria de la renuncia lo que hace más patente la inverosimilitud de una verdadera renuncia y la realidad de la simulación y que se aportan cinco actas notariales en las que ambos hermanos actúan como coherederos de su madre, derivándose de dichos actos pese a que los hermanos incurren en incoherencias en que la convicción de ambos era la de la que la renuncia a la herencia era simulada y siendo de aplicación el artículo 1275 del CC la renuncia sería inexistente o nula e imprescriptible la acción para que se eclare su inexistencia conforme a lo previsto en el artículo 1261 del CC .

En relación al contrato de alimentos vitalicios , alega la parte apelante que la sentencia apelada concede un valor o alcance desmesurado al hecho de que el hoy apelante promoviera en el año 1996 un juicio en el que se dilucidara si dicho contrato de cesión de derechos en la herencia de su madre era o no simulado, y que el planteamiento de la demanda es claro o se da la resolución por incumplimiento o se procede al íntegro cumplimiento y así se alega que D ª Lorenza estaba obligada a entregar dinero en efectivo (135.000 pesetas) al mes que venían pagándose al menos desde abril de 1995 a agosto del 1996 y si la alimentante hubiera querido realmente cumplir debía haber consignado judicialmente lo debido ( artículos 1176 y 1178 del CC ) y no habiéndolo hecho no queda liberada del pago. Así mismo se alega en el recurso que es inexacto lo que se consigna en la sentencia apelada de que Don Fidel solo ha reclamado notarialmente una canidd por gastos médicos y no pagos en efectivo atrasados pues en el acta notarial del 5 de septiembre del 2000 reclamó 5.000.000 pesetas y en la de junio del 2007 reclamó 435.000 euros por mensualidades atrasadas, y tales importes sí tienen entidad resolutoria, no siendo aceptada por el hoy apelante la oferta de un solo pago de 200.000 pesetas que se ofreció por D ª Lorenza en el curso del procedimiento 512/96 por la coyuntura y ser una cantidad incompleta.

En cuanto al resto de prestaciones y en relación al apartamento de DIRECCION000 NUM000 , alega el apelante que el allanamiento producido en autos y la declaración de D ª Rosa acreditarían que de dicho uso fue privado el actor por decisión de su hermana. En definitiva sostiene el apelante que D ª Lorenza dejó de cumplir las prestaciones básicas y esenciales del contrato (habitación y pago en metálico de 135.000 pesetas al mes) a partir de 1996, siendo exiguos ciertos pagos y no teniendo efecto liberatorio los requerimientos notariales efectuados por D ª Lorenza a partir del año 2.000 y no pudiendo unilateralmente cambiar la sustitución del apartamento de DIRECCION000 por el de la calle CALLE000 , inidóneo para morada, como se vino a reconocer en el acta de 28 de agosto de 2001 y que además hubiere requerido de reconvención. Además se alega que D ª Lorenza hizo esa propuesta tres años después de haber desalojado a su hermano del apartamento de DIRECCION000 , por lo que es procedente la resolución por incumplimiento del contrato de alimentos con efecto del 21 de junio del 2007 en que se notificó notarialmente la voluntad resolutoria con recíproca restitución de lo recibido y subsidiariamente se debe condenar al abono de todas las prestaciones devengadas con posterioridad a agosto de 1996 y no solo las posteriores a la sentencia que por otra parte han de actualizarse pues la cantidad de 2.155Â?60 de la demanda viene referida al año de la misma del 2008, insistiendo igualmente el apelante que ya se acuerde la resolución ya se condena al pago de las cantidades debidas, se debe indemnizar en ambos casos los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y el daño moral.

Finalmente alega la apelante que de estimarse la resolución contractual se debe entrar en el fondo de pretensiones de la demanda relativos a la partición de las herencias paterna y materna y a algunos actos o negocios derivados de las adjudicaciones resultantes.

Al recurso de apelación del actor se opusieron expresamente las representaciones procesales de D ª Ofelia y D ª Valentina .

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico ya se adelanta que el mismo va a ser desestimado pues en esencia comparte esta Sala la acertada valoración que de la prueba realiza el juez a quo para rechazar las dos pretensiones principales de la extensa demanda, a saber de un lado la nulidad por simulación absoluta de la escritrua de renunicia a la herencia materna de fecha 2 de marzo de 1993 y de otro lado la resolución por incumplimiento y reclamación de cantidad en relación a la escritura pública de cesión de derechos hereditarios y constitución de renta vitalicia de fecha 16 de julio de 1992, modificada por la escritura pública de de fecha 8 de enero de 1993 y así y siguiendo el orden de exposición de la parte apelante en su recurso, y comenzando con la pretensión del actor de que se declare la nuliad por simulación absoluta de la Escritura de renuncia a la herencia materna de 2 de marzo de 1.993 a favor de su fallecida hermana D ª Lorenza , que queda subrogada en los derechos y obligaciones del renunciante, conviene aclarar que ha de partirse del principio de validez de los contratos, incluidas las renuncias de derechos hereditarios de personas ya fallecidas realizadas en escritura pública, teniendo por tanto la carga de probar la nulidad de dicho contrato quien lo alega, o sea el actor hoy apelante, siendo evidente que en el supuesto enjuiciado y ni siquiera acudiendo a la prueba de presunciones puede estimarse acreditada la simulación alegada por el actor.

Y efectivamente, sabido es que en relación a la simulación absoluta la jurisprudencia viene afirmando de forma reiterada, así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2008 que...' es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado, pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Así mismo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 11 de febrero del 2005 reseña la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), y en concreto la sentencia del TS antes referenciada de 11 de febero del 2005 señala que...' la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria.

Pues bien, no puede constituir prueba de la simulación como parece pretender el apelante el propio documento público en sí que recoje la renuncia de los derechos hereditarios (folios 1220 a 1222), pues ha de partirse del principio de validez de dicha renuncia, no siendo inusual que unos hermanos a cambio de nada, a diferencia del contrato de renta vitalicia, renuncien derechos hereditarios a favor de los otros, no siendo dato que por sí determine la nulidad que el valor cifrado de la renuncia de los derechos hereditarios de la madre del actor en realidad superaran los dos millones quinientas mil pesetas. En cuanto a que dicho documento junto con el de la escritura pública de cesión de derechos hereditarios y constitución de renta vitalicia de fecha 16 de julio de 1992, rectificada en el año 1993, se ocultó en en el procedimiento abreviado por delito de abandono del familia seguido contra el hoy apelante por no abonar pensión alimenticia para su hija menor de 25.000 pesetas de un auto de medidas provisionalísimas de fecha 25 de septiembre de 1992 y a ellos aludiría la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 24 de octubre de 1995 que confirmó la condena por dicho delito, cuando consigna que ' la extemporánea pretensión que se ejerce en segunda instancia de que la Sala reclame unos supuestos documentos hereditarios ni se compadece con el principio de aportación de parte de los documentos que cada interesado tiene en su podre- en ese caso el propio condenado- ni es ya viable...', conviene precisar que en el propio recurso de apelación del hoy actor apelante contra la sentencia penal como prueba documental se aludía a la renuncia a la herencia de ambos padres y si ya había revelado su existencia, no casa con la lógica que si para el actor ambas escrituras ( escritura de renuncia de cesión de derechos hereditarios paternos y constitución de renta vitalicia de fecha 16 de julio de 1992, rectificada en el año 1993 y la escritura de renunica a la herencia materna de fecha 2 de marzo de 1993 ) eran nulas por simulación por no existir consentimiento y crear una falsa apariencia de que carecía de derechos hereditarios a fin de colocarse ficticiamente en un situación de insolvencia y para ocultar bienes y derechos a fin de evitar el pago de responsabilidades pecuniaria, decíamos no casa con la lógica que cuando el actor inició contra su hermana D ª Lorenza el juicio ordinario 512/1996, que pretendía la nulidad por simulación de la escritura de renuncia de cesión de derechos hereditarios paternos y constitución de renta vitalicia de fecha 16 de julio de 1992, rectificada en el año 1993 y otro documento de reconocimiento de deuda, no pretendiese igualmente la nulidad de la escritura de renuncia de los derechos hereditarios de su madre del año 1993, objeto ahora de autos, por lo que el indicio que cabe presumir es que para el actor esta última escritura de renuncia de los derechos hereditarios de su madre a favor de su hermana y no a favor de su hijia era válida. Tampoco acredita el actor que inexistiera ánimus donandi por su situación personal al tiempo de la renuncia visto el contenido de lo pactado en la primera de las escrituras y que se analizará en el siguiente fundamento jurídico, siendo ya objeto del otro pleito el reconocimiento de deuda que hizo a favor de su hermana. En cuanto a ciertas incongruencias en cuanto al comportamiento de los hermanos, indicar que como bien motiva el Juez a quo en algunas escrituras de requerimiento es el propio actor el que se atribuye el carácter de heredero de sus padres y las otras atendido el contenido de los requerimientos carecen de peso para estimar acreditado por prueba de indicios la nulidad de la renuncia por simulación visto el objeto y causa de pedir del pleito 512/1996. Finalmente tampoco es relevante al objeto de poder estimar acreditada la nulidad pretendida el hecho de que algunos codemandados, que no intervinieron en el contrato objeto de la pretensión de nulidad, se hayan allanado a la demanda, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero del 2012 , si bien no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme a la demanda y se allana, conforme al artículo 21 de la LEC , distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte de los demandados, lo cual se pone en relación la eficacia expansiva de la sentencia... El allanamiento de uno o varios codemandados es válido pero no vincula a los demás codemandados ni al contenido de la sentencia o dicho de otro modo el allanamiento de un codemandado no vincula al tribunal que debe examinar la oposición formulada por los demás que no se conformaron con la prestensión de la actora y como antes se ha expuesto la prueba practicada en su conjunto considerada no acredita la simulación pretendida en la demanda y en el recurso.

TERCERO. - En cuanto a la escritura pública de cesión de derechos hereditarios paternos y constitución de renta vitalicia de 16 de julio de 1992 rectificada por escritura pública de fecha 8 de enero de 1993, igualmente comparte esta Sala con el Juez a quo que no hay incumplimiento esencial del mismo que justifique su resolución y efectivamente lo que las partes pactaron en el año 1992 y 1993 fue un contrato de vitalicio, no existiendo en dicha fecha los artículos 1791 y 1797 del CC que regulan actualmente el contrato de alimentos.

Pues bien, en relación a dichas escrituras, no se puede prescindir y en contra de lo que sostiene el apelante, que las mismas fueron objeto del pleito promovido por el hoy actor contra su hermana ya fallecida D ª Lorenza , en concreto del pleito 512/1996. En concreto en este último pleito el hoy actor cuestionó la validez de la Escritura Pública de cesión de derechos hereditarios y constitución de renta vitalicia de 16 de julio de 1.992 y la posterior Escritura pública de 'rectificación' de 8 de enero de 1.993 y estos contratos fueron declarados válidos en el pleito ya mencionado.

En la primera escritura de 16 de julio de 1996 se constituía una 'renta vitalicia' de 50.000 pesetas, a cambio de la cesión de derechos en la herencia del padre del actor y en la segunda se sustituía la renta por la obligación expresa y vitalicia de su hermana fallecida de dar 'derecho de habitación en su casa-domicilio sita en esta Ciudad, AVENIDA000 , número NUM001 , NUM002 , así como manutención alimenticia y vestimenta'. En la contestación a la demanda del Juicio de Menor Cuantía 512/96, la hermana fallecida afirmaba que 'más tarde se llevó a efecto la modificación verbal sobre el lugar de cumplimiento de la prestación de habitación por el que don Fidel se fue a vivir al apartamento sito en la DIRECCION000 núm. NUM003 , NUM004 núm NUM000 , de esta Ciudad [...] El actor . comía tanto en el negocio de su hermana, sito en la calle Triana núm. 1 como en la casa de la misma sita en la AVENIDA000 . (f. 295-296) . Da. Lorenza concertó para su hermano Don Fidel , aquí actor, seguros privados, compañías sanitarias, pagándole las cuotas o primas de los seguros y Club Náutico de Gran Canaria (f. 314).

Pues bien, esta sala no aprecia por parte de la hermana del actor D ª Lorenza incumplimiento de dicho contrato y por de pronto fue el propio actor el que incumplió el contrato de vitalicio, al poner en duda su propia existencia y pedir la nulidad en la demanda que presentó en el mes de julio de 1.996 (f. 197-203). En ese juicio su hermana realizó un ofrecimiento de la suma de 200.000 pesetas, ingreso de enero de 1.997 (f. 455) en pago de la pensión o renta vitalicia a razón de 50.000 pesetas mensuales (f. 458-460), que es rechazada por el demandante en escrito de 25 de febrero de 1.997 (f. 462).

Sobre el apartamento sito en la DIRECCION000 núm. NUM003 , NUM004 núm NUM000 como bien motiva el Juez a quo no se puede llegar a ninguna conclusión pues era habitado por el actor y su hermana pagaba las rentas y gastos, con arreglo a lo acordado verbalmente por las partes. Así al menos hasta noviembre de 1.996.Doña Lorenza realiza un requerimiento notarial al demandante el 3 de mayo de 2.000 (f. 1242-1.244) afirmando que el actor había abandonado y renunciado voluntariamente a su derecho de habitación, tanto en la AVENIDA000 como en el apartamento sito en la DIRECCION000 y se le ofrece 'ejercitar dicho derecho de habitación en la vivienda sita en la NUM003 planta de la CALLE000 NUM005 [...] y donde igualmente se le suministrará la comida y vestido que necesite' (f. 1.245). Ese requerimiento se hace en la persona de quien en aquella época era su letrado, el 11 de mayo de 2.000.

El demandante remite un requerimiento notarial a su hermana el 5 de septiembre de 2.000 (f. 1.250-1.252) en el que manifiesta que recibió el anterior requerimiento ese mismo día (cuatro meses más tarde de la entrega al letrado), pide que le ceda las habitaciones que necesite en la casa de la AVENIDA000 número NUM001 - NUM002 y dice que hace 'aproximadamente cinco años' que la requerida no accede al cumplimiento de las obligaciones y le reclama 5 millones de pesetas sin ninguna explicación en el requerimiento sobre los cálculos que le permiten fijar la suma adeudada en esos 5 millones de pesetas.

Doña Lorenza remite a su hermano nuevo requerimiento notarial el 11 de abril de 2.001 (f. 2.116-2.119), en el que vuelve a mencionar el 'abandono y renuncia' de su derecho de habitación y le requiere nuevamente para ejercitar dicho derecho, esta vez en la vivienda ubicada en la ' AVENIDA000 , número NUM001 , NUM002 '. Este requerimiento se dirige a la dirección que el propio demandante había señalado en el requerimiento de 5 de septiembre de 2.000, donde no puede ser localizado. Tampoco en el domicilio de su anterior letrado (f. 2.119) 'que no tiene posibilidades de localizarlo'. Por lo que no consta que llegara a su conocimiento.

Nada sabemos de las relaciones entre las partes hasta el 13 de junio de 2.007, en que DON Fidel , realiza un nuevo requerimiento notarial (esta vez su dirección es un apartado de correos) en el que reclama 'las llaves' del piso en la AVENIDA000 , número NUM001 , NUM002 , 435.000 euros y 882,69 euros de gastos médicos odontológicos y farmacéuticos urgentes (f. 1.224-1.229) y su hermana responde contesta que fue el actor el que abandonó el citado apartamento de la DIRECCION000 .

La hermana envía otro requerimiento el 15 de junio de 2.007 (f. 1.245-1.252) en que le ofrece el derecho de habitación en el Apartamento de la CALLE000 nº NUM005 , así como manutención alimenticia y vestimenta. El demandante da por el resuelto el contrato en la minuta fechada el 21 de junio de 2.007.

Lo hasta ahora expuesto revela que el demandante no reclamaba una cantidad mensual concreta que se le deba abonar, ni señala la forma en que debía de ser pagada (todos los gastos anteriores se habían abonado, al parecer, en metálico) y lo que es más grave no estaba localizable para que se pudiera realizar la prestación alimenticia. La hermana tampoco ofrecía cantidades concretas que reflejaran su oferta de 'comida y vestido que necesite' aunque siguió pagando ciertos gastos que tenía domiciliados, incluidos seguros médicos.

En cualquier caso y al igual que viene a concluir el Juez a quo no hay elementos de prueba que permitan conocer con seguridad si fue el demandante quien abandonó el apartamento sito en la DIRECCION000 o si el apartamento de la CALLE000 estaba en el mal estado que manifiesta pero desde luego fue el hoy apelante el primero que incumplió el contrato al pedir judicialmente su nulidad, siendo incapaz de precisar la fecha y circunstancias relativas al abandono del apartamento y contradictorio cuando alude a su falta de medios de vida, y a que dependía de la ayuda de amigos, y rechazar al mismo tiempo el ofrecimiento del apartamento de la CALLE000 , que además iba acompañado, recordemos, de la oferta de 'comida y vestido que necesite'. También rechazó las cantidades que se le ofrecieron y se situó en una posición de desconocido paradero que hacía imposible el cumplimiento del contrato.

Lo hasta ahora expuesto revela que no puede pedir la resolución contractual quien ha incumplido el contrato y ha hecho imposible en la práctica el cumplimiento de la otra parte, debiendo rechazarse la pretensión del apelante de que su hermana debía consignar judicialmente las pensiones para quedar liberada pues insistimos no existía ninguna obligación derivada del contrato suscrito en 1993 que le impusiera una obligación pecunaria de pensión vitalicia mensual y siendo así que la única petición concreta es la suma de 882,69 euros de gastos médicos odontológicos y farmacéuticos urgentes, que no fue pagada, es evidente que por su escasa cuantía en relación con el objeto del contrato, no justifica la resolución contractual y menos teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente explicadas.

Por lo demás y al objeto de dar cumplida respuesta al denso recurso de apelación, indicar que en contra de lo que se alega en el recurso de apelación, el Juez a quo si alude a los cinco millones que reclamó el actor a su hermana en el requerimiento notarial de 5 de septiembre del 2000 y en relación al requerimiento de junio del 2007, insistimos que no ha sido hasta la sentencia apelada en que se ha fijado una prestación económica de alimentos, no pudiendo tener por acreditado que fue la hermana del apelante la que unilateralmente privó al actor del uso del apartamento de la DIRECCION000 con el allanamiento o declaración de uno de los codemandados o que no pudiera darse habitación idónea al de la CALLE000 , haciendo supuesto de la cuestión el apelante de que el ofrecimiento de la habitación en la CALLE000 era inidóneo o que requería de reconvención.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión de la apelante de que se condene al pago de los alimentosdesde el año 1.996, pues no ha sido hasta la demanda en que se ha solicitado una cuantificación económica de la obligación de alimentos en sentido amplio y ha sido el actor el que incumplió el contrato (pidiendo su nulidad), el que obstaculizó e hizo imposible recibir la prestación de alimentos e incluso rechazó las cantidades que en su momento se le ofrecieron y el derecho de habitación en un lugar que no se ha demostrado que fuera inconveniente por lo que no pueden retrotraerse los efectos de la pensión fijada en la sentencia apelada que ha supuesto la conversión de la obligación de alimentos en una renta mensual vitalicia.

Finalmente indicar que no solicitando el actor en su demanda que los 2.155Â?60 euros pedidos como pensión se actualizaran por primera vez al año de la fecha de presentación de la demanda, no puede solicitarse ahora en la alzada, siendo del todo punto improcedente las cantidades reclamadas por daños y perjuicios y daño moral derivado de un incumplimiento que esta sala no aprecia.

Lo anteriormente expuesto determina que no declarándose la nulidad de la escritura de renuncia hereditaria y no resolviéndose el contrato vitalicio por incumplimiento como pretendía el apelante, no procede la mutua devolución de prestaciones y el actor hoy apelante carecería de legitimación para discutir la partición realizada o cualesquiera otras de las operaciones verificadas por las herederas, entre ellas o con otras personas y menos aún para reclamar nada en relación a la administración de los bienes que hayan realizado o para reclamar rentas o frutos por un patrimonio al que en su momento renunció válidamente y debe pues desestimarse íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO .- Las costas del recurso de apelación se imponen a la partre apelante al desestimarse su recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Las Palmas de fecha 7 de marzo del 2012 , rectificada por auto de fecha 9 de abril del 2012 en los autos de Juicio Ordinario 1138/2008 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.