Sentencia CIVIL Nº 580/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 916/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 916/2016

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva

Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 857/2015

Apelante: Caixabank

Apelados: D. Apolonio y Dª María Inmaculada

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S E N T E N C I A NÚM. 580

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la Ciudad de Huelva a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre nulidad contractual procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva. Interpone recursoCAIXABANK, S.A. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª ELISA GÓMEZ LOZANO y defendida por el letrado D. JOSÉ DEL RÍO MARTÍNEZ. Es parte recurridaD. Apolonio y Dª María Inmaculada, que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. ENRIQUE HINOJOSA DE GUZMAN ALONSO y defendidos por el letrado D. CARLOS FIDALGO GALLARDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de junio de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMOla demanda formulada por DON Apolonio Y DOÑA María Inmaculada contra la entidad CAIXABANK,y en consecuencia:

1.- DECLAROla nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la estipulación que establece el tipo de referencia el tipo IRPH Cajas y que se contiene en la estipulación TERCERA BIS b) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario DON EMILIO GONZALEZ ESPINAL, el día 17 de septiembre de 2001.

2.-DECLAROla nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que establece el tipo de referencia sustitutivo el tipo TAR y, subsidiariamente, el tipo fijo del 14%, y que se contiene en la estipulación TERCERA BIS c) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario DON EMILIO GONZALEZ ESPINAL, el día 17 de septiembre de 2001.

3.-Se mantiene la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Y CONDENOa la demandada:

1.-A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia, sin aplicación de tipo de interés remuneratorio alguno.

2.-A devolver a los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio. La devolución podrá hacerse bien abonando directamente al demandado dicha cantidad, bien mediante compensación e imputación de los intereses a devolver al principal pendiente de amortizar en el préstamo, con el consiguiente recálculo del cuadro de amortización.

3.-A abonar los intereses legales conforme al fundamento de derecho séptimo.

4.-Se condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la entidad demandada la sentencia que estima la demanda, anula la estipulación tercera bis B) y la de fijación de tipo de interés retributivo supletorio del 14% del préstamo escriturado, condenando a la demandada a restituir intereses cobrados indebidamente desde que se concertó el préstamo, y al pago de las costas. Reitera la entidad prestamista su alegato de validez de las cláusulas dispuestas para fijación de interés variable, solicitando la desestimación de la demanda.

Resulta notable que la decisión del Juez a quoconvierte el préstamo en gratuito, manteniendo el plazo, y que ordena restituir intereses en una extensión mayor que la que se ha aplicado cuando se anula la abusiva cláusula suelo. Los efectos son similares a los de considerar el interés usurario, una solución radical que, por las razones que ahora expondremos, este Tribunal no comparte.

No resuelve la sentencia de 1ª instancia sobre la abusividad de la clausula de fijación de interés mínimo, por innecesaria una vez decidido lo anterior, ni sobre si los intereses son usurarios, aunque, como hemos dicho, con resultados análogos.

SEGUNDO.-El recurso se estima en parte, al igual que la demanda, como luego explicaremos. Los antecedentes del caso vienen perfectamente aclarados en la sentencia apelada, siendo de destacar que el actor pretende no haber recibido información suficiente para comprender la cláusula, que califica de condición general, que determina cuál es el tipo de interés retributivo aplicable como referencia básica, a la que se añaden 0,25 puntos porcentuales; esto es que no fue informado del significado del IRPH de Cajas de ahorro, ni de las diferencias de dicho índice con el euribor, cuya aplicación solicitaba de modo subsidiario.

Ni los demandantes ni la sentencia dudan de que el pacto en cuestión constituye la prestación principal del contrato, como así es ya que se trata del precio, siendo que el interés y el plazo constituyen su esencia, la verdadera causa o contenido básico del negocio jurídico. Así las cosas es obvio que nada debe manifestarse sobre una pretendida abusividad y sí sólo valorar si esa condición general fue o no debidamente integrada en el contrato, aunque, como luego veremos, ni extendiendo a ella aquél examen podría calificarse así.

TERCERO.-La jurisprudencia menor no apoya la tesis de la parte actora. Así la SAP de Badajoz, , Civil sección 2 del 13 de octubre de 2016 :

Como hemos dicho en nuestras recientes sentencias 282/2016, de 26 de septiembre , y 292/2016, de 30 de septiembre , en la medida en que el IRPH forma parte del precio y, por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlo al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado.

En cambio, sí debe someterse al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia, pero no en el de incorporación. El artículo 5.5 Ley de Condiciones Generales de la Contratación exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y el artículo 7 de dicha ley excluye del contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

La cláusula litigiosa, esto es, el IRPH, se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a 3 años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorro y las sociedades de crédito hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos tipos medios publicados por el Banco de España en el BOE y antes del inicio de cada nuevo periodo de interés y dentro de los 3 meses naturales previos al mismo.

Esta cláusula, gramaticalmente hablando, es clara y comprensible, pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Superado ése primer nivel gramatical y literal, se ha de determinar cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula.

Pasamos entonces al segundo control, al de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato. A la vista de la propia escritura de de préstamo hipotecario, se puede concluir que sí se informó al cliente de cuál era el índice o tipo de referencia que se iba a aplicar. Así, aparece en el expositivo de dicha escritura, donde consta el capital a prestar, el período de amortización y el interés remuneratorio soportado como contraprestación por la concesión del capital. Se fijó primero un interés fijo del 5,25% durante el primer año y, después, se estipuló un interés variable con sujeción al comentado interés de referencia.

Como hemos dicho en la sentencia 292/2016, de 30 de septiembre , no podemos trasladar in totum la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo al índice IRPH. En esa sentencia señalábamos lo siguiente:

'En cualquier caso, es lo cierto que, en la mayoría de los supuestos, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los Tribunales en la mayoría de los casos porque el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando, de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula IRPH es distinto, pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH. El apelante sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatidad del mismo y que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, más el diferencial pactado, y si quería podía consultar la diferencia entre índices'.

En fin, hoy como entonces, debemos concluir que se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

TERCERO. Segundo motivo del recurso: abusividad de la cláusula de interés variable de IRPH entidades y bancos por ser de aplicación la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación.

El señor Ovidio insiste en que la cláusula es nula porque está sometida al control de abusividad.

El motivo, al ser reproducción del anterior, está ya contestado y, por tanto, debe correr su misma suerte desestimatoria.

La, más reciente aún, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, Rollo Nº 532/2015-2ª de 4 de octubre de 2016 se manifiesta en ese mismo sentido y con abundancia de argumentos, al afirmar:

PRIMERO .- La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada BANKIA el día 10 de junio de 2005, cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH). Según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a los demandantes información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se les dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad por los siguientes motivos:

1º) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.

2º) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.

3º) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.

Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en exceso desde la firma del contrato, que cuantifica, o subsidiariamente desde el 28 de octubre de 2011.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe.

SEGUNDO.- La sentencia desestima la pretensión de nulidad de la cláusula. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado. Rechaza, por otro lado, que la cláusula fuera abusiva y que se hubiera infringido la normativa bancaria. Por último el juez a quo no tiene por acreditado que el índice haya sido objeto de manipulación.

La sentencia es recurrida por el demandante, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Hemos de partir, como hace la sentencia apelada, de la regulación del índice de referencia pactado en la escritura. La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente'. A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como 'la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.'

La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores , dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias, como ocurre en este caso). El apartado tercero de la misma norma establece que 'en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.'

En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.'

CUARTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, que la demandante justifica de acuerdo con los criterios sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la demandada opone, en primer término, que la cláusula reguladora del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario constituye un elemento esencial del contrato, objeto de negociación y, en consecuencia, que no es una condición general de la contratación sujeta al control de abusividad. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Como señala la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (a la que se remiten reiteradamente las partes), la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

La misma sentencia señala que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este (apartado 142). Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato.

El apartado 165 establece las siguientes consideraciones sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En el presente caso la demandada no ha probado que la cláusula fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. No existe indicio alguno de que el demandante hubiera podido influir en su contenido. De hecho la demandada se opone a la nulidad en mayor medida por haber cumplido con las exigencias de transparencia exigidas por la Ley y por la doctrina del Tribunal Supremo.

QUINTO.- En cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 ( ROJ 5618/2015) delimitan el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, dijo al respecto lo siguiente:

' 2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato

191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]' .

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08, apartado 40 '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula , no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.'

SEXTO.- Por tanto, que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' . Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' .

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

La STJUE de 30 de abril de 2014, citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, dictada en el asunto C- 26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

SÉPTIMO.- Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, sobre el que nos hemos pronunciado ya en nuestras sentencias de 28 de abril de 2016 (Rollo 88/2015) y de 17 de mayo de 2016 (Rollo 145/2015), cuyos argumentos, adaptados a las circunstancias particulares de este caso, reproducimos a continuación. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula se encuentra dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que no se le dio la oportunidad de escoger entres diversas ofertas. Esa pretensión la sostiene con referencias a la doctrina sentada por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga, al igual que hemos hecho en las sentencias antes citadas, a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés.

Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial. La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio.

Lo que antecede es muy relevante en el control de transparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013. En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude, de algún modo, a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De hecho en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario.

Por último no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia.

OCTAVO.- La recurrente también estima nula la cláusula por causar un desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, en los derechos y obligaciones del contrato en perjuicio del consumidor, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículo 3.1 de la Directiva 93/2013 y 82.1º del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios . Este último precepto, en consonancia con lo previsto en la directiva, dispone que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Tal pretensión no puede prosperar, dado que, tratándose la estipulación impugnada de una cláusula que define y describe el objeto principal del contrato, no cabe examinar la abusividad de su contenido y el control de equilibrio, quedando sometida únicamente al doble control de transparencia al que nos hemos referido.

Por otro lado y como bien indica la sentencia apelada, no consta en absoluto que el índice de referencia haya sido objeto de manipulación. Y tampoco se ha infringido la Orden de 5 de mayo de 1994, que no es aplicable al presente caso atendido el importe del préstamo.

Por último en el recurso se alude a que la entidad demandada está aplicando incorrectamente el índice introducido por la Ley de Emprendedores de 2013, que sustituye al IRPH de las Cajas de Ahorro. Además de no aportar prueba alguna que acredite dicha afirmación, se trata de una pretensión nueva introducía en apelación contraviniendo lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula IRPH de las Cajas por infracción de las LCGC y el TRLGCU.

Esta Sala se remite a esa misma doctrina general, con ciertos añadidos que a nuestro parecer abundan en la misma solución desestimatoria. La integración de la cláusula no sólo cumple los parámetros que el Tribunal Supremo entendió que eran exigibles para esa otra, también impugnada por abusiva, de fijación de interés retributivo mínimo (cuyas diferencia son patentes ya que la singularidad de ésta es lo que ha dado pié a esa doctrina de exigencias estrictas de comprensibilidad, tal como se razona en las decisiones a que nos remitimos), sino que además queda fuera del control de abusividad, tanto por ser la prestación principal como por razones añadidas, derivadas de la Ley aplicable y de la Directiva que dio pie a su promulgación, además de ser comprensible en la medida en que puede serlo para un consumidor, tal como viene definido un préstamo a interés variable, como ahora diremos.

CUARTO.-Es de destacar que la Directiva recogía como excepción al control de abusividad de cláusulas contractuales en contratos celebrados con consumidores:

- las transacciones relativas a títulos-valores, «instrumentos financieros» y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de «una cotización» o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle;

La Ley de defensa de consumidores y usuarios del mismo modo, y recogiendo ese objetivo legislativo unificador, excepciona las siguientes, de esa eventual declaración de ineficacia total por abusividad, artículo 85.10 párrafo segundo y 92. Según el primero:

10. Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado.

Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa explícitamente el modo de variación del precio.

Y el articulo 91, que regula qué cláusulas de las listadas no pueden considerarse abusivas, incluyendo contratos financieros, y por ello de modo específicamente aplicable a los préstamos bancarios, dice:

Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas.

En este caso se ha empleado un tipo bancario regulado y legal al punto de haber sido mencionado y regulado en la citada Ley 14/2013, cosa muy distinta de haberse partido de otras referencias posibles que quedaran en manos de terceros, como el precio de determinados productos, o índices bursátiles o cualquiera otros que sí hubieran exigido, para cumplir párametros de mera buena fe contractual previa, las debidas explicaciones por ser ajenas al mercado del dinero, introduciendo así una referencia bizarra en el negocio jurídico, y a pesar de lo cual probablemente escaparían a este tipo de control, en seguimiento de las normas citadas. Y la misma sentencia apelada descarta que haya existido alguna clase de concierto fraudulento de entidades de crédito para manipular a su favor precios o índices, que se formaban con la aportación de datos globales; no hay de ello el más mínimo indicio o prueba. El índice, en suma, escapa al control exclusivo de la demandada, por lo que difícilmente podría ser tildada de abusiva.

No comprende tampoco el Tribunal qué clase de explicaciones deberían haberse dado al consumidor para hacerle entender cómo se forma ese referente y cuáles serían los procesos de elaboración de otros alternativos, como por ejemplo el índice, también oficial, de precios al consumo, con su proceso de liquidación o cálculo, ni de qué manera podría adivinar la entidad prestamista la evolución de uno y otro y así poder ofrecer esa información antes de que el consumidor pudiera ponderar otras alternativas (en todo caso, como es patente, variando el diferencial si se aplicaba orto referente básico), todo ello de modo comprensible y adaptado a la formación o nivel de conocimientos de cada uno. Lo lógico es que las Cajas emplearan el índice de Cajas, por cierto, como ya hemos apuntado, aplicando luego un diferencial muy inferior al que los bancos ofrecían sobre eleuribor, dada su evoluciona histórica, y quizá porque al ser menos las entidades cuyos precios se tenían como elemento para el cálculo, lo hacían más estable. Es obvio que entender que existe un precio mínimo, una cifra concreta como cláusula suelo, es accesible a cualquiera, no así diferenciar los procesos de elaboración de esta clase de índices, siendo esa la razón de que se haya exigido claridad para insertar esa otra condición o cláusula en préstamos variables, que podían llegar a quedar como fijos en su base.

Y añadimos como dato de interés que la escritura fue fechada el 17 de septiembre del año 2001, y la demanda se interpone el 25 de junio del año 2015, con casi 14 años de aplicación sucesiva del tipo pactado para constituir el préstamo como variable, lo que encaja mal con una pretendida ignorancia de la existencia de esa referencia y de otras más favorables, ya que durante años pudo acogerse la parte prestataria a las facilidades que la Ley otorgaba a quienes desearan cambiar de entidad prestamista, sin hacerlo.

Con todos estos argumentos, la Sala rechaza el alegato principal del actor, razón por la que sentencia ha de ser revocada y la demanda desestimada en este punto.

Y con ello habrá de mantenerse el tipo que resulte de la vigencia de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, sin que la mención al sustitutivo del 14% sea relevante toda vez que esa norma hace inútil dicha previsión, además de que esa sí es ciertamente abusiva por desproporcionada, que modo que nunca será aplicada una vez obtenido el nuevo tipo.

QUINTO.-Sin embargo resta ahora examinar aquello que la sentencia no analiza, como efecto de aceptar lo principal, esto es, la abusividad de la cláusula de fijación de interés retributivo mínimo.

Y sobre eso aplicamos nuestra ya asentada doctrina, efecto de la establecida por el Alto Tribunal. La prueba de haber dado a los consumidores la información cualificada que, ésta sí y por la razón de ser un pacto de la singular naturaleza del que se trata, corresponde al prestamista. Y en este caso no hay sino una sola escritura que, aunque formalmente contenga la citada cláusula que fija ese interés en el 4,9% (y máximo de 14%, que coincide con el sustitutivo último), carece de otros elementos de juicio añadidos, como los que hemos mencionado en precedentes resoluciones, como para reputar cumplidas las excepcionales exigencias de comprensibilidad real plena que se exigen para validarla.

Los efectos de esa ineficacia especial serán los de recalcular el cuadro de pagos del préstamo desde el 9 de mayo de 2013 con la referencia original y su diferencial y sin dicha cláusula hasta el 30 de octubre de ese año, y sin la misma y con aplicación desde el 1 de noviembre de 2013 del tipo resultante de la vigencia de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre; y una vez así liquidada la cantidad adeudada, por diferencia entre la misma y los intereses efectivamente satisfechos, imponer en caso de impago de la cantidad, los intereses de demora del artículo 576 de la LECivil.

SEXTO.-Terminamos por añadir que el que los intereses variables pactados puedan considerase usurarios, hasta el punto de provocar las radicales consecuencias de dicha norma, por ser desproporcionados y notoriamente superiores a los normales de mercado, es un alegato temerario. Cuando el Tribunal Supremo ha aceptado una tesis semejante ha sido con tipos de interés en préstamos personales de difícil control en cuanto al capital prestado y con medidas que rozan el 20% anual. El tipo suelo que se anula no llegaba al 5%, esto es, poco por encima del interés legal del dinero, y por debajo del de préstamos a tipo fijo; y el que queda sin ese tipo mínimo es inferior al citado interés legal del dinero o no llega a situarse por encima de él, no de modo significativo.

SÉPTIMO.-En conclusión, se estiman en parte recurso y demanda, para declarar nula la cláusula de fijación de interés retributivo mínimo con restitución a los actores de los intereses que se hubieran cobrado en exceso en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto in finede esta sentencia. Sin imponer a la partes al costas de ninguna de las dos instancias, por aplicación del los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la devolución del depósito prestado para recurrir, como dispone el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HUELVA de fecha de 24 de junio de 2016, y que debemos REVOCAR dicha resolución, para estimar ahora en parte la demanda y anular la cláusula de fijación de interés retributivo mínimo con las consecuencias siguientes:

1.- recalcular el cuadro de pagos del préstamo desde el 9 de mayo de 2013 con la referencia original y su diferencial y sin dicha cláusula hasta el 30 de octubre de ese año, y sin la misma y con aplicación desde el 1 de noviembre de 2013 del tipo resultante de la vigencia de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre;

2.- condenar a la demandada a devolver la diferencia entre los intereses así calculados y los realmente percibidos;

3.- condenarla a pagar los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la liquidación de esa cantidad.

No se imponen las costas en ninguna de las dos instancias y se acuerda la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.