Sentencia CIVIL Nº 580/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 377/2015 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000580/2016

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 09 de diciembre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 377/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 531/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante,Dª Ramona y D. Jesús Carlos , representados por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistidos por el Letrado D. Ignacio Arraiza Valle; parteapelada,CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE S.L., representada por el Procurador D. Fernando Bonafuente escalada y asistidos por el Letrado D. Valentín Martínez Fernández.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 03 de marzo del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 531/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones y contratas Hermanos García Llorente, S.L contra Ramona y Jesús Carlos , condeno a los demandados a abonar a la parte actora 33.167,36€, una vez deducidos los 2.091,09€ de la parte demandada, mas los intereses referidos en apartado octavo de los Fundamentos de Derecho, y las costas conforme al apartado noveno.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Ramona y D. Jesús Carlos .

CUARTO.-La parte apelada, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE S.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 377/2015, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Construcciones y Contratas Hermanos García Llorente SL interpuso demanda de procedimiento de juicio ordinario contra doña Ramona y don Jesús Carlos , solicitando la condena de los demandados al pago en concepto de importe de la obras realizadas para aquellos y no satisfechas la cantidad de 35.258,45€, incrementada en el interés pactado.

Los demandados, a su vez, opusieron la excepción de incumplimiento de contrato, solicitando la compensación de la cantidad reclamada con el valor de las reparaciones de los defectos, y, consiguiente condena de la demandante a pagar la cantidad 7.919,59€ como diferencia a su favor.

1. En la instancia se dictó sentencia estimando en parte la demandada, condenado a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 33.167,36€, resultado de descontar a la reclamada el importe de 2.091,09€ por los defectos y el valor que considera acreditados.

Resolución en la que a la vista de la demanda y los motivos de oposición, concluye la cuestión planteada es ajena al ámbito de la LOE,'... reconoce no se trata de enjuiciar defectos de ejecución, sino de verificar lisa y llanamente si se ha cumplido el contrato en sus exactos términos ...'.Así como ser el fundamento de la oposición de la demandada el incumplimiento parcial de la demandante, base de la pretensión de compensación judicial, lo que reduce la cuestión a la de determinar si concurre incumplimiento parcial'... que pueda dar lugar a algo parecido a una acción cuanti minoris, vía reducción por disminución de lo aquí reclamado. ...'.

Acto seguido analiza la reclamación de los gastos de luz y agua, suministros de obra, respecto de los que considera resulta del clausulado del contrato aquellos son de cargo de la demandada, en tanto promotora. Igualmente, y por lo que respecta a la oposición de no ser debida la diferencia de más entre la cantidad reclamada por correo electrónico y la que después lo ha sido en la demanda, considera la petición del demandante como fundada en lo dispuesto en el contrato y que no ha sido desvirtuado por la demandada.

Examina los defectos en los que se basa la oposición, partiendo para ello de la existencia de la certificación final de obra y los permisos, sin que por la demandada se desvirtúe.

En cuanto a estos, se decanta por la pericial de la demandante, al considerarla más fundada, objetiva y basada en el procedimiento habitual de construcción de viviendas, conforme a la que considera se acreditan únicamente los que son admitidos en aquella y por el valor que la misma fija.

En concreto, y en cuanto a los daños comunes a las dos viviendas de las que se compone la edificación, considera según la pericial del Sr. Fermín el importe de los que se dan en ambas y en la parte que afectan a la vivienda 'A', la de los demandados, es de 1.641,09€, en cuanto a los propios de la vivienda, el valor de los estimados es de 450€.

En cuanto a los intereses considera no son de aplicación al no apreciar concurra mora conforme el art. 1101 CC .

2. La demandada apela la sentencia, recurso del que se desprende estar fundado en esencia en el error en la valoración de la prueba, alegando:

-. En su contestación no se reconoce el adeudar el total de la cantidad reclamada, habiéndose opuesto, expresamente, a la de 4.544,75€ de la última certificación y cuya procedencia entiende no se acredita, y, por lo que no la comprendió en la que debe ser compensada.

-. El contrato suscrito y el posterior de subrogación del constructor, es de adhesión y como tal se trata de condiciones generales de la contratación, marco en el que debe tutelar al contratante débil, que en el supuesto de autos lo son los apelantes, en tanto consumidores.

-. Su oposición se funda en la compensación judicial, por el indebido cumplimiento, entre lo reclamado y el valor de las reparaciones necesarias derivadas del incumplimiento, y, para la que no es precisa el haberlas llevado a cabo.

-. Considera la sentencia y de forma infundada da relevancia a la pericial de la demandante sobre la de la demandada.

-. La resolución no hace una valoración jurídica de los defectos, sino se limita a reproducir la pericial de la demandante.

-. La indebida admisión de los documentos y certificaciones de la dirección de obra cuando resulta claro que el contrato es de ejecución de obra por lo que aquellos carecen de tal relevancia.

-. A su juicio las deficiencias no admitidas resultan acreditadas en su realidad y valor conforme lo que expone en su recurso.

-. No procede el cargo de los gastos de luz y agua de la obra desestimadas por virtud de una interpretación del contrato que entiende es contraria a su contenido.

3. La demandante se opone al recurso interpuesto de contrario, aduciendo la debida y fundada valoración de la prueba en sentencia, y la conformidad de aquella a Derecho, alegando:

-. No se dan los requisitos exigidos para que proceda la compensación judicial, además de no haberse formulado reconvención.

-. En la apelación se cuestiona la valoración de la prueba sin determinar las infracciones en las que entiende incurre la realizada por el juez de la instancia, por el contrario, la sentencia recoge lo realmente probado en el procedimiento.

-. Es patente la inexistencia de defectos como aprecia la pericial del Sr. Fermín , ya que la apelante reconoce que no realizó ninguna reparación, de lo que no cabe sino concluir no existen aquellos.

-. El contrato es el que determina ser de cargo de los promotores, demandados, los suministros de agua y luz.

-. El correo remitido reclamado el pago de lo debido lo era respecto de una cantidad inferior por razón que no comprendía el 50% del importe de las retenciones y al no haber transcurrido el plazo establecido en el contrato, tampoco lo eran los importes de agua y luz.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la demandada se dirige contra la admisión de la pretensión de la demandante a cuya reclamación opuso el no ser debidas en parte (gastos de agua y luz de la obra y el importe de 4.544,75€ de la última certificación que no que estima no justificada), y, a su vez, la compensación por ella aducida respecto de la cantidades admitidas y en la parte que no fue estimada.

Recurso que se funda esencialmente en el error en la valoración de la prueba, no siendo controvertidos los siguientes hechos:

1. El 11/2/11 los demandados suscribieron con don Nicolas , arquitecto, y la mercantil Gaziano Autor Arkitectura SL, constructor, contrato para la construcción de una vivienda bifamiliar.

2. Posteriormente, por contrato de 9/11/11, la mercantil demandante, Construcciones y Contratas Hermanos García Llorente SL, se subrogó en el lugar de la constructora (Gaziano Autor Arkitectura SL). Según se realizaban las obras y en cuanto a la vivienda de los demandados se fueron emitiendo las certificaciones, y correspondientes facturas por un total de 168.435,12€, y de las que los demandados abonaron un total de 133.194,67€, habiendo firmado únicamente las dos primeras.

3. La dirección facultativa el 15/11/12 emitió el certificado de fin de obra y liquidación final de la obra ejecutada, conforme al que el coste total asciende a 306.600,58€, por las dos viviendas.

4. Constan en autos los correos remitidos por la demandada los días 31 de julio de 2012, 8 y 11 de agosto, 6 de septiembre, 20, 21, 24 y 28 de octubre de 2012 y 10 de febrero de 2013, comunicando la existencia de diferentes problemas en la vivienda y solicitando su solución.

5. La constructora demandante, el 28 de enero de 2013, remitió un correo electrónico en el que hacía referencia a haber realizado las reparaciones solicitadas, y reclamaba el pago de la cantidad de 30.714,70€ como resto del precio debido. Los demandados enviaron el 5 de noviembre de 2013 un burofax a aquella incluyendo la mención a una reunión mantenidas entre las partes, y el haber recibido posteriormente la citación para el acto de conciliación, acompañando el informe pericial sobre las deficiencias.

La demandante tras la reclamación por medio de correo electrónico, interpuso demanda de acto de conciliación frente a los demandados, que se celebró sin avenencia, seguidamente lo fue la petición inicial de procedimiento monitorio, y, al formularse oposición, interpuso demanda de procedimiento de juicio ordinario y que dio lugar al presente.

TERCERO.-Previo el examen de los motivos de recurso conviene precisar la cuestión controvertida y que es objeto del procedimiento, según lo que se desprende la demanda y contestación, así como la que lo fue a la excepción de la compensación, la audiencia previa y la sentencia dictada en el procedimiento, en tanto dicha cuestión y conforme los fundamentos aducidos por las partes en la instancia es la única que puede ser objeto de examen en apelación ( art. 456 LEC ).

De lo mencionado se desprende que tanto la reclamación como la oposición a aquella está fundada en la relación derivada del contrato de obra y posterior de subrogación del constructor, cuya naturaleza no ofrece duda, se trata de un contrato de arrendamiento de obra, por el que los demandados contratan la construcción con aportación de materiales de una vivienda en el terreno y según el proyecto del arquitecto parte del contrato, quien, también, asume la dirección de la obra y la construcción lo es por la constructora que suscribió el mismo, y la que posteriormente se subrogó en su posición.

La demandante reclama las cantidades por la realización de la obra y que considera le son debidas y no han sido abonadas, ejercitando las acciones de cumplimiento de las obligaciones que del contrato derivan para el dueño de la obra, pago del precio, y que funda en lo dispuesto en los art. 1542 , 1089 , 1091 , 1599 , 1100 , 1108 CC .

Frente a dicha reclamación la demandada opone, por una parte, el no reconocer acreditada como debida una parte del importe reclamado por la última certificación (4.544,75€), igualmente, no ser de su cargo lo que se le reclama en el de suministro de luz y agua de la obra. Estando implícita la admisión como debidas y no abonadas las restantes cantidades reclamadas, frente a las que opone la 'exceptio non rite adimpleti contractus', alegando el indebido cumplimiento que da lugar a la existencia de defectos o extremos no realizados conforme al proyecto, cuyo valor coste de realización según la pericial acompañada a la contestación (Sr. Juan Alberto ) es de 36.698,49€, por lo que interesa la compensación con la cantidad reclamada, y, al ser la diferencia a su favor por importe de 7.919,59€, pide la condena de la demandante a su pago.

CUARTO.-Partiendo de lo expuesto y en cuanto lo que se refiere a las referencias a la naturaleza de contrato de adhesión y la condición de consumidor de los demandados, no se observa sean motivos de oposición incluidos en la contestación, ni en la audiencia previa, lo fueron en conclusiones, razón por la que no cabe hacer examen de ellos. Además que tales alegaciones incluidas en apelación, son genéricas, sin determinar los motivos y consecuencias que consideran vinculadas a ellas.

Por otra parte, como aprecia la sentencia, las acciones ejercitadas son las derivadas del contrato de obra, el suscrito entre las partes, no así las que en su caso lo serían de la Ley de Ordenación de la edificación, por lo que habrá de estarse al contrato y las normas aplicables.

Finalmente en cuanto a las referencias en la oposición a la apelación de no haberse formulado reconvención, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 408 LEC '... el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. ...'entendemos, al oponerse la compensación, no es preciso reconvenir, al menos, en lo que respecta a la cantidad igual o inferior a la que se le reclame, cuando como se verá en esta alzada se concluye la cantidad que procede disminuir de lo reclamado es inferior al total de aquella, en todo caso, de haber sido superior no implicaría el no admitirse el motivo de oposición sino, lo más, la absolución de la demandada frente a la pretensión sin condena de aquella al pago de la diferencia a favor de la demandada.

Ello de conformidad con la jurisprudencia y resoluciones de distintas Audiencias Provinciales (STAP de Córdoba 1/04/13 JUR 2013/257319; STAP de Valencia 5/9/12 (AC 12/2310)), de acuerdo con las que la oposición de la compensación judicial, por una parte, no requiere se formule reconvención como expresamente admite el art. 408 LEC , por otra, como alude la sentencia de la instancia, lo pretendido por vía de la compensación es '... dar lugar a algo parecido a una acción cuanti minoris, vía reducción por disminución de lo aquí reclamado. ...', en definitiva la liquidación de la obra teniendo en cuenta el precio y el coste de los incumplimientos ( art. 1124 CC ).

Supuesto en que incluso de no admitirse como debidamente introducida la compensación no impediría el examen la causa de oposición, en tanto se funda en el incumplimiento defectuoso por la demandante, en el que cabría como tal y al objeto de determinar por la liquidación la cantidad reclamada que resulta debida (en un supuesto similar señala la STS de 26/3/07 (RJ 07/2348): '... aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida «compensación» de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 CC [ LEG 1889, 27] ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una «liquidación» de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 CC ), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 CE . (RCL 1978, 2836) ...'

Añadir que igualmente es conforme con la interpretación de la jurisprudencia respecto de la compensación judicial como la que se realiza por el tribunal, se trata de facultad de éste, precisamente, cuando no se dan todos los requisitos de la legal y que es ordenada por aquel como resultado de un proceso, en el que se determina por el órgano en la sentencia el requisito que falta, y, por tanto, es desde su firmeza cuando queda añadido ( STS de 12/3/04 (RJ 2004/930): '... En todo caso, sería de aplicación la doctrina de la compensación judicial, que no altera para nada el objeto del proceso, ni exige postulación procesal, ni contradice el criterio jurisprudencial en materia de compensación; sobre dicha compensación judicial existe una profusa doctrina jurisprudencial, integrada, entre otras, por las SSTS de 7 junio 1983 (RJ 1983 , 7000) ; 17 mayo 1984 (RJ 1984 , 2418) ; 31 mayo (RJ 1985, 2839 ) y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero (RJ 1993 , 999) , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 (RJ 1995 , 9210) ; 8 junio 1998 (RJ 1998, 4284 ) ; y 18 enero 1999 (RJ 1999, 39) cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso. ( STS 17 de julio de 2000 [RJ 2000, 6803]). ....').

QUINTO.-Delimitada la cuestión objeto del procedimiento, la que lo es de apelación y los motivos en que se funda, procede el examen de los concretos motivos de la oposición, y, del recurso, basado en la no apreciación por la indebida valoración de la prueba, comenzando por la de las cantidades reclamadas a las que se opuso por la apelante el no ser debidas, como son el importe cuestionado de la última certificación, así como los gastos por suministro de agua y luz durante la obra.

En cuanto a la primera, importe de 4.544,75€ incluido en la última certificación, coincidimos con la valoración del juez de la instancia, en tanto de los autos resulta ser cantidad que se corresponde a la parte de las retenciones en garantía de cada una las certificaciones, aquella en la que en la fecha del correo electrónico no había transcurrido el plazo no siendo por ello exigible, y que si lo era en el momento de interposición de la demanda (número 12 del contrato de subrogación:' De cada certificación y como garantía para el promotor (la propiedad), se retendrá un 5% (cinco por cien) del total de la misma, que se irá incrementando hasta la terminación total de las obras contratadas. En el momento de la formalización de la 'Documentación de Final de Obra', el Cliente (el Contratista subrogado) recibirá el 50% de las cantidades retenidas, mientras el restante 50% de las cantidades retenidas serán abonadas una vez hayan transcurrido 4 (cuatro) meses desde la formalización de la 'Documentación de Final de Obra', siempre y cuando el Contratista subrogado haya atendido y solucionado los problemas y/o defectos que se hayan podido presentar.'), concepto que justifica la diferencia entre una reclamación y otra. Fundamentos y razón de ser de la cantidad que no resultan desvirtuados por la apelante, que basaba su oposición en que era cantidad no debida, en tanto que al ser inferior la reclamada en primer lugar, por correo electrónico, debía estarse a aquella.

Por lo que se refiere a lo reclamado por suministros (agua y luz) de la obra, coincidimos con la valoración del juez de la instancia. Dado que si bien aquellos no se incluyen en el contrato de subrogación en el que únicamente lo es y como de cuenta del constructor las gestiones y contratación de los suministros (punto 7º del contrato de subrogación:'Será de cargo y cuenta del Cliente (el Contratista subrogado) las gestiones y contratación del suministro de agua, fuerza y otros materiales, energías y/o accesorios necesarios para el buen desarrollo de las obras, tomándolos de las redes existentes, ...'),resulta claramente determinado el contrato inicial al que se remite el de subrogación del constructor (punto nº 22 del contrato de subrogación), en el que tras fijar se trata de un contrato de obra a precio cerrado (cláusula primera) enumera las obligaciones del contratista y entre las que no comprende aquella (cláusula segunda), y sí lo hace, expresamente, dentro de las obligaciones de la propiedad ('LA PROPIEDAD se compromete a abonar el coste del enlace y suministro necesario de electricidad y agua para la ejecución de la obra, y EL CONTRATISTA a gestionar las respectivas autorizaciones. ';cláusula tercera), de modo que se trata de obligación de la propiedad expresamente contenida en el contrato, siendo por tanto cantidad que se justifica se abonó y ahora se reclama a quien se obligó a su pago en el contrato.

SEXTO.-Así y en cuanto a lo que respecta a los defectos, su realidad y valoración, coste, y, en su caso, compensación con la cantidad reclamada, sólo han de tenerse en cuenta aquellos no admitidos en la sentencia, en tanto el pronunciamiento sobre los que si se acogen es consentido por ambas partes.

Estos, de acuerdo con el cuadro en el que se establecen los mismos y recoge la valoración en cada uno a de las periciales (folio 347), son los siguientes:

A) Deficiencias comunes a ambas viviendas: 1. Raseo de mortero y pintura en fachada; 2. Omisión inicial achique de bombeo, resultando humedades y filtraciones en sótano; 3. Consecuencias del defecto anterior, ruido de la bomba y descubrimiento drenaje mal ejecutado; 4. Solera del sótano de espesor inferior y mal ejecutada; 5. Deficiencia de espesor en el raseo interior de muros de fachada; 6. Deficiente ejecución de arquetas de pluviales del jardín; 7. Holgura excesiva en la colocación de tejas de remate lateral en la cubierta; 8. Inadecuada consideración 'precios contradictorios'materiales definidos en proyecto; 9. Deficiente colocación de captadores solares; 10. Deficiente colocación de los peldaños de madera entre porche y jardín; 11. Oxidaciones en barandillas y puertas metálicas; 12. Cerámicas de acera con suciedad de obra; 13. Problemas de recepción de señal TV.

B) Defectos o deficiencias particulares: 1. Deteriorados tres pulsadores de persianas de seguridad; 2. Falta de planeidad del falso techo del salón y paredes de laterales del pasillo; 3. Desprendida zona lateral de remate de un canalón de cubierta; 4. El pavimento flotante colocado no coincide con el proyectado; 5. Incorrecta instalación por inversión de ida y retorno el la caldera; 6. Secuelas de acabado por desplazamiento de un radiador en la planta baja; 7. Variación de la dimensión del porche de 180cm proyectados a 168cm; 8. Error de conexión en un punto de luz del salón; 9. Puerta del dormitorio 3 de planta 1ª roza con el pavimento; 10. Error conexión dos enchufes del salón que deben ser manipulados desde un interruptor; 11. Se han cobrado siete persianas de seguridad y se han instalado sólo cinco; 12. Ha sido necesario abonar facturas arreglos instalaciones electricidad y bombeo.

Extremo en el que es determinante la prueba pericial, no obstante, destacar la diferencia que se aprecia por el contenido de cada uno de los informes y las explicaciones y respuestas dadas por los peritos en el acto del juicio, según consta en la grabación, como es que el presentado por la demandante, el del Sr. Juan Alberto , se ajusta a la determinación de los incumplimientos contractuales, bien sean defectos desde el punto de vista de la normativa de edificación o simplemente discordancias entre lo pactado y lo realmente realizado, mientras que el de la otra parte, el del Sr. Fermín , como el mismo hizo referencia en el acto del juicio, lo que examina es la existencia de defectos atribuibles al constructor y todo ello conforme las normativa sobre a edificación. Razón por la que no coincidimos con la preferencia que se da en la instancia al segundo, al entender por su ajuste al objeto de litigio y el planteamiento de la cuestión, se adecua más el primero.

Por otra parte, en la grabación del acto del juicio no se ha observado que por el Sr. Juan Alberto se admita que la pericial se realizó en parte durante las obras, pues aquel lo que ha afirmado es que la llevó a cabo cuando la entrega, por lo que dicha afirmación no deja de ser alegación de parte sobre la base de lo deduce de las fotografías de su informe, en contradicción con las manifestaciones hechas al final del informe pericial de la demandada y fecha en que fue remitido a la demandante.

También y con carácter general no cabe la admisión del recurso en cuanto a aquellos incumplimientos que si bien resultan acreditados, igualmente, lo es por ambas periciales y la manifestaciones de los peritos, que los mismos han sido corregidos sin que se haya aportado cual fue el coste de proceder a su reparación, en tanto habiendo llevado a cabo aquella era la demandada sobre la que recaía la carga de su prueba, además, de la facilidad probatoria para la misma ( art. 217 LEC ), motivo por el que no cabe admitirlo, pues, en definitiva, al repararse o adecuarse a lo contratado podría haber hecho constar el precio real de tal actuación, frente al que no puede tomarse como tal el estimado por el perito.

SÉPTIMO.-Así en cuanto a los defectos y siguiendo la enumeración antes realizada, consideramos se han acreditado y por los motivos a los que hacemos referencia.

En relación a las deficiencias comunes y en lo que afectan a la vivienda de los demandados, estimamos acreditado por la pericial de ambas partes tanto la existencia de los defectos, como tales constituyen un incumplimiento contractual, consta además por las facturas aportadas junto con la pericial de la demandada el coste real de la reparación o solución llevada a cabo de algunos de ellos, razón por la que no fueron apreciados por el Sr. Fermín ; igualmente, debe descontarse la cantidad que ya fue tenida en cuenta en anterior procedimiento como reducción de la reclamada por el arquitecto, en tanto que importe derivado de la falta de previsión en proyecto sobre el drenaje del sótano, 1.500€ según lo determinado por la sentencia firme en apelación (STAPN Secc. 3ª de 19/2/14, rollo civil nº 263/13 ) aportada por la demandada en el procedimiento.

Añadir que y respecto de las facturas aportadas y en cuanto a la solicitud o no de reparación a la constructora, todas ellas son de fecha posterior al correo de aquella reclamando el pago y en el que afirmaba la efectiva reparación de lo que se había pedido, razón que además de otras no obsta a la estimación lo pedido sea la disminución de lo debido y no la corrección in natura.

I. Conforme a lo expuesto y respecto de los incumplimientos o deficiencias recogidos en el anterior apartado A, señalar:

1.Raseo de mortero y pintura en fachada;según la pericial de la demandada se trata de una diferencia entre lo ejecutado y lo proyectado, además de la defectuosa, desigual ejecución, acreditando su coste y conforme certificación para trabajos similares de otra empresa en la cantidad de 6.658€.

2.Omisión inicial achique de bombeo, resultando humedades y filtraciones en sótano; 3.Consecuencias del defecto anterior, ruido de la bomba y descubrimiento drenaje mal ejecutado; son partidas directamente relacionadas, y se refieren a aquellas que debiendo no fueron previstas en el proyecto y las que derivan de ellas, las cuales han sido corregidas como se constata el informe del Sr. Fermín , que no las aprecia, el conste se prueba mediante las facturas aportadas por un total de 6.047,8€ (comprobación de la conexión, anexo nº 4 de la pericial, y reparación, anexo nº 1), no obstante deben descontarse los 1.500€ que lo fueron por el defecto de proyecto en la sentencia del procedimiento de la reclamación del arquitecto frente a los demandados (STAPN Sec. 3ª nº 13/14, de 19 de febrero, rollo civil nº 263/13).

4.Solera del sótano de espesor inferior y mal ejecutada;extremo acreditado por el informe pericial de la demandada, y según consta en la de la demandante, lo había sido en dicho momento, razón por la que al reclamarse en función de la calificación de otra empresa para trabajo similar y no lo que realmente importó su adecuación, no cabe apreciarla.

5.Deficiencia de espesor en el raseo interior de muros de fachada;el perito de la demandada, tomando el proyecto constató la indebida ejecución de dicha partida, no obstante, el de la demandante no la apreció, por otra parte, lo solicitado no es la realización conforme a proyecto sino una cantidad alzada como indemnización, la cual dada la falta de una base objetiva en que se funde impide su acogimiento.

6.Deficiente ejecución de arquetas de pluviales del jardín; extremo en el que por las periciales se acredita el incumplimiento de lo proyectado o exigible, así como su efectiva reparación, constando las facturas por los trabajos al efecto y que importa la cantidad de 1.259,04€ (anexo nº 3 del informe).

7.Holgura excesiva en la colocación de tejas de remate lateral en la cubierta;aspecto en que son contrarios los informes periciales, por ello, considerando que no consta sea incumplimiento del proyecto o inadecuada ejecución o bien que suponga un riesgo de alguna clase, no se estima se tome como tal por lo que no se admite.

8.Inadecuada consideración 'precios contradictorios' materiales definidos en proyecto;extremo en que según la pericial de las demandadas, la cuestión no es la partida que se trata de una mejora, sino el incremento del precio, que considera no se aplica como suele ser el producto de la negociación al respecto, sino un incremento al de las que obran en proyecto, cuando deberían serlo al mismo que en el presupuesto del proyecto. De modo que al no cuestionarse sino lo relativo al precio por las mejoras, pretendiendo la devolución del incremento, no puede ser aceptado pues no existe fundamento objetivo de la reclamación, al admitirse la mejora y en tanto no se justificada por ningún elemento la supresión del total del importe.

9.Deficiente colocación de captadores solares;si bien por la pericial se acredita que aquellos y disponiendo de superficie suficiente se han situado en un lugar donde en determinados momentos la chimenea proyecta sombra sobre una pequeña parte, no obstante, no consta suponga una pérdida de eficacia que justifique el coste del cambio de ubicación.

10.Deficiente colocación de los peldaños de madera entre porche y jardín; se trata de incumplimiento comprobado por el perito de la demandada y que fue reparado, como se confirma por el de la demandante, sin embargo, por el primero se fija una cantidad estimada para la debida colocación, si bien, el mismo en su informe recoge que aquella se llevó a cabo con ocasión de la sustitución de las arquetas del jardín, por lo que dada la falta de prueba debe entenderse comprendida en el coste admitido por tal corrección.

11.Oxidaciones en barandillas y puertas metálicas;algo similar sucede en cuanto a este aspecto, dado que no consta su reparación y el perito Sr. Fermín , tan sólo, lo aprecia en la barandilla, razón por la que al no diferenciarse y no exponerse base respecto de la determinación del coste, no se admite.

12.Cerámicas de acera con suciedad de obra; es de aplicación en parte lo señalado para el anterior, en tanto el Sr. Fermín comprobó que no existía, luego se había corregido, sin que se aporte el medio o coste de proceder a aquella, razón por la que no cabe admitir en su lugar la estimada por el perito.

13.Problemas de recepción de señal TV;recogida en ambas periciales, por lo que y al entender que la estimación de la reparación se adecua a lo que puede suponer, se admite en la cantidad fijada (200€).

II. En cuanto a los defectos particulares de la vivienda de los demandados, también, se va a seguir el orden antes señalado, se trata de lo siguientes:

1.Deteriorados tres pulsadores de persianas de seguridad;defecto comprobado por ambos peritos, incumplimiento por lo inadecuado de los materiales, cuyo coste se estima acorde con el mismo, procediendo su admisión (100€).

2.Falta de planeidad del falso techo del salón y paredes de laterales del pasillo; no procede admitirlo, en tanto respecto del mismo son contrarios los pareceres de los peritos y no consta su reparación, no existiendo elemento que permita considera existente.

3.Desprendida zona lateral de remate de un canalón de cubierta; es apreciado por ambos peritos, procediendo admitir la cantidad fijada como coste, en tanto parece ajustada al lugar y tipo de reparación y que deba hacerse tras la obra (200€).

4.El pavimento flotante colocado no coincide con el proyectado;en sí el hecho constatado por el perito de la demandante supone un incumplimiento, pues según aquel el diferente grosor conlleva sea de inferior calidad el colocado y respecto del previsto, por lo que debe incluirse la diferencia de coste (291,69€).

5.Incorrecta instalación por inversión de ida y retorno el la caldera;se trata de incumplimiento de lo debido, no obstante, consta su reparación no así lo que se pago por ella, razón por la que no es de admitir el coste determinado por estimación del perito en su informe.

6.Secuelas de acabado por desplazamiento de un radiador en la planta baja;si bien se admite su existencia, como constata el Sr. Fermín el empapelado puesto después por los propietarios hace que no sea apreciable, razón por la que no resulta justificada su inclusión.

7.Variación de la dimensión del porche de 180cm proyectados a 168cm;diferencia apreciada en las periciales y por la que se solicita una indemnización sin que conste en función de que criterios se determina, sin que por ello quepa aceptarla.

8.Error de conexión en un punto de luz del salón;al no apreciarse por el perito Sr. Fermín , supone su reparación, sin que se justifique su coste, por lo que no cabe admitir y frente al coste real la cantidad estimada por el perito.

9.Puerta del dormitorio 3 de planta 1ª roza con el pavimento;en tanto el Sr. Fermín , recoge el propietario le confirmó su reparación, es de aplicación lo señalado en el punto anterior por lo que no procede comprender la cantidad estimada en la pericial.

10.Error conexión dos enchufes del salón que deben ser manipulados desde un interruptor;extremo en el que la base es el tratarse de un cambio aprobado en acta de modificaciones, la cual no consta en autos, sin que por ello quepa apreciar se trate de incumplimiento.

11.Se han cobrado siete persianas de seguridad y se han instalado sólo cinco;obra en la certificación el concepto de las siete por el que se facturó e igualmente las periciales reconocen que del total facturado sólo se han colocado cinco, por lo que procede detraer el precio de las restantes (372,60€).

12.Ha sido necesario abonar facturas arreglos instalaciones electricidad y bombeo;no cabe su inclusión en tanto que no hay constancia de las facturas abonadas en tal concepto.

De ello resulta que de la cantidad reclamada y a cuyo pago se condenó en la instancia a la demandada (33.167,36€), debe detraerse el total de la suma de las referidas y que es de 13.629,23€, dando como resultado la de 19.538,13€.

OCTAVO.-En materia de costas de la apelación, es de aplicación lo dispuesto en el art. 398 LEC , procediendo no hacer imposición de las de apelación a ninguna de las partes.

Fallo

La sala acuerda estimaren parte el recurso de apelación interpuestopor el Procurador Sra. Biurrun Ibiricu en representación de doña Ramona y don Jesús Carlos , parte demandada, contra la sentencia de 3 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 531/14; revocándola en parte, en el sentido de acordar condenar a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad de diecinueve mil quinientos treinta y ocho euros con trece céntimos (19.538,13€).

Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.