Sentencia CIVIL Nº 580/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 351/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0080008

Recurso de Apelación 351/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 833/2014

APELANTE:FCC CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELANTE/APELADO:D. Braulio

PROCURADOR Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

APELADO:D. Eduardo

PROCURADOR D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y PARQUE OLIVOS, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA

PROCURADOR D. JAVIER ZABALA FALCO

SENTENCIA Nº 580/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 833/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 y PARQUE OLIVOS, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA,representadas por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, de otra, como demandada-apelante,FCC CONSTRUCCION, S.A., representada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, como demandada-apelada,D. Eduardo ,representado por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar, y como demandada-apelada-apelante,D. Braulio , representado por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en fecha 19 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCO en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 MADRID, contra la entidad FCC CONSTRUCCION SA representada por el Procurador D. ARTURO ROMERO BALLESTER ; D. Eduardo representado por el Procurador D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR; D. Braulio representado por la Procuradora Dª Mª MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, debo condenar y condeno a los referidos demandados de forma solidaria a realizar, previo proyecto, y en el plazo de 30 días ,las actuaciones necesarias para subsanar definitivamente las deficiencias que han provocado las filtraciones de agua en el edificio de la actora ,y demás defectos advertidos por el perito de esta en su informe pericial, conforme a las soluciones técnicas por él propuestas. Se impone a los demandados el pago de las costas procesales devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y D. Braulio , que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 25 de octubre de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

QUINTO.-La presente resolución se dicta fuera de plazo por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 MADRID, interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad FCC CONSTRUCCION SA, en calidad de empresa constructora y D. Eduardo , arquitecto técnico, ejercitando, las acciones del art 17 y 18 de la LOE , y las derivadas del incumplimiento contractual del art. 1124, o defectuoso del art. 1098 y concordantes del CC , y la representación procesal de Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada ejercitando la de incumplimiento contractual del art. 1124, o defectuoso del art. 1098 y concordantes del CC , interesando se declare que son responsables solidarios de las deficiencias constructivas e inadecuaciones con el proyecto constructivo descrito en el dictamen pericial aportado con la demanda, condenando a aquellos solidariamente a reparar a su costas los vicios y defectos constructivos con arreglo al informe pericial de la actora.

En la audiencia previa la constructora FCC CONSTRUCCIÓN SA solicitó la intervención provocada del Arquitecto D. Braulio , sin que se opusiera a ello la actora, con la advertencia de que las costas serían por cuenta de la sociedad que realiza la llamada a aquel.

Por auto de 30 de marzo de 2016 se acordó notificarle la pendencia del proceso, llamándole al mismo, con traslado de la demanda y emplazándole por veinte días para que conteste a la misma. Lo que se verificó con la personación de la Mercantil ZARANCHA SLP, cuyo administrador es D. Braulio , que contestó a la demanda, sin que la parte actora dirigiera la demanda frente a este, ni por consiguiente solicitara su condena.

El Sr. Braulio se persona posteriormente en legal forma. Contesta a la demanda, a la que se opone, alegando con carácter previo excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fue resuelta en el acto de la Audiencia Previa, dando lugar a la modificación del suplico de la demanda, en el sentido de renunciar al último pedimento contenido en el primer apartado del mismo donde se solicitaba una condena de futuro.

Las personas que intervienen en la construcción del edificio son:

La gestora Larcovi SAL, dedicada a la gestión de cooperativas, firmó con Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada, el 10 de diciembre de 2002, el contrato de prestación de servicios para llevar a efectos la promoción de viviendas que finalmente puedan construirse en la parcela 20.3 del Plan Parcial PPO.2 Monte Carmelo.

Los arquitectos superiores D. Luis Miguel y D Braulio , a través de la entidad Zarancha SL, fueron los encargados del proyecto básico, firmando el contrato respectivo el 30 de octubre de 2002, con Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada.

La entidad FFC Construcciones SA .Encargada de ejecutar la obra llave en mano, como contratista principal, según el proyecto básico del arquitecto D. Luis Miguel y D. Braulio (contrato de obra de 25 de marzo de 2013 firmado con Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada)

El arquitecto técnico D. Eduardo . Encargado de la dirección de la ejecución facultativa, firmando al efecto el contrato el 14 de enero con Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia condena al Sr. Braulio , y frente a ella se alza este interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando los siguientes motivos:

A.- La sentencia no puede tener un pronunciamiento condenatorio frente a él pues la demanda no se amplió frente al mismo, vulnerándose el principio de congruencia, pues la sentencia no puede tener un pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio frente a él.

B.- Prescripción de la acción.No se reclamó al Sr Braulio desde octubre de 2005 fecha del requerimiento a Larcovi, promotor, hasta 2009, sin que haya tenido ninguna reclamación hasta el año 2009, sin intervenir en las reparaciones llevadas a cabo en la finca.

La interrupción de la prescripción frente al promotor Larcovi, no interrumpe la prescripción frente a él, por lo que la acción del art. 18 de la LOE está prescrita.

C.- Sobre la existencia de defectos y la responsabilidad por la causación de los mismos.

Respecto de las filtraciones de las plantas 2º y 3ª no es un problema de diseño pues la reparaciones se realizaron si intervención de la dirección facultativa.

En cuanto a la dirección de obra, el informe del Sr. Eduardo demuestra un seguimiento escrupuloso

D.- La sentencia impone las costas a todos los demandados, cuando no admite la totalidad de las pretensiones de la actora frente al apelante, por lo que no procede la imposición de costas a este.

TERCERO.-La sentencia condena a la constructora FCC Construcción S.A., y frente a ella se alza esta interesando se revoque y se le absuelva de la misma, alegando:

A.- Prescripción de la acción.

Error del juez a quo en cuanto que califica los daños del sótano garaje como continuados.

Error respecto del cómputo del plazo de la prescripción al considerar el ejercicio de dos acciones. La extracontractual, plazo de prescripción de dos años ( arts. 17 y 18 LOE ). Y la contractual de 15 años ( art. 1964 CC ), respecto de la cual hay que determinar si ha existido incumplimiento contractual, que no ha existido pues se construyó según el proyecto.

B.- Error en los hechos probados. Es incierto que pese a la existencia de humedades y filtraciones de agua en los sótanos del edificio, se firme el acta de subsanación de defectos dándolos por subsanados.

C.- La extensión de los efectos detectados en una zona concreta al resto del perímetro de la finca.

D.- Improcedencia de la condena solidaria de la constructora con los demás agentes de la edificación por actos que incumben a otros agentes. Falta de relevancia de los defectos de ejecución en el resultado del daño.

La responsabilidad para los agentes de la construcción no es solidaria, sino mancomunada, salvo que no pueda discernirse la causa o contribuyan diversas causas al daño nace la solidaria.

Sostiene que no se ha individualizado la culpa de la constructora, que la solución ejecutada fue correcta.

CUARTO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazando los que se apongan.

QUINTO.-Acciones que ejercitan las actoras.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ejercita las acciones derivadas de los arts. 17 y 18 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación y las de responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1124 del C.Civil o defectuoso del art. 1098 y concordantes del C.Civil frente a la constructora y aparejador.

La actora Cooperativa Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada ejercita la contractual, no las acciones de la Ley de Ordenación de la Edificación, y así en su demanda dice: 'Tampoco cabe duda de la inoportunidad de la demanda formulada por la Cooperativa Parque Olivos sociedad Cooperativa Limitada, que carecía de legitimación activa para reclamar por daños materiales en la acción del art 17 de la LOE , conforme acordó el Juzgado de Primera Instancia 11 de Madrid en su resolución de 1 de junio de 2011'

Dice en su demanda que esta acción de incumplimiento contractual la ejercitan las dos actoras.

SEXTO.- Compatibilidad de las acciones de la Ley Ordenación de la Edificación y de responsabilidad contractual.

A tales efectos, podemos citar entre otras muchas, la STS 15 de junio de 2016 (RJ 2016, 2766) recurso 938/2014 'La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).', STS 18 de febrero de 2016 (RJ 2016, 577) recurso 2839/2013 'La Ley de Ordenación de la Edificación insiste con reiteración en señalar que las responsabilidades que establece se imponen con independencia de las responsabilidades contractuales que a cada sujeto, a cada agente de la edificación, se le puedan exigir' y STS 27 de diciembre de 2013 recurso 2398/2011 '16. Estimación del motivo. En la instancia quedó acreditado que la licencia de edificación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799), de Ordenación de la Edificación (LOE), por lo que, conforme a la disposición transitoria primera de esta Ley , resultaba de aplicación lo regulado en sus arts. 17 y ss. respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pudiera derivarse de la intervención de cada uno de ellos. De hecho, la propia demanda distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en el art. 17 LOE y las de naturaleza contractual, al amparo de los arts. 1101 y ss.'.

De igual modo, la Sección 14 de la A.PM se ha pronunciado con reiteración sobre la compatibilidad de las acciones, así Sentencia 21 de junio de 2016 recurso 133/2016 'Tal responsabilidad dimana del contrato que, en cada caso, se celebre con cualquiera de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, ya lo sea el contrato de compraventa con la promotora o con la constructora, o el contrato de arrendamiento de obra con la constructora, o el contrato de arrendamiento de servicios que pueda concertarse con la dirección facultativa'.

La Sentencia SAP Madrid Sección 13ª del 13 de julio de 2016 Recurso: 484/2015 'El cumplimiento defectuoso previsto se podrá articular bien en el art. 17 de la LOE frente a los intervinientes en la obra conforme la estructura creada por la ley de responsabilidad o bien en atención al art. 1101 C.c ., que permiten la vía reprobatoria frente al promotor a través de la consiguiente indemnización'.

SEPTIMO.- Iter cronológico de reclamaciones.

La obra fue declarada en construcción y el edificio dividido horizontalmente por Parque Olivos, Sociedad Cooperativa mediante escritura pública de 11 de diciembre de 2005.

Con fecha 3 de agosto de 2005 Parque Olivos Sociedad Cooperativa suscribió con todos los agentes de la construcción de la edificación el acta de recepción provisional, con un listado de deficiencias (doc. 11), firmándose el acta de subsanación de las mismas el 14 de octubre de 2015 (doc. 3 contestación demandada FCC, folio 1200).

En la vista oral declara el jefe de obra, arquitecto técnico, el cual refiere que lo fue desde el principio de la obra, puntualmente apareció pequeña cantidad de agua en el pilotaje durante la obra, que después fue mayor la entrada del agua, en el invierno de 2004/2005, durante la obra se solucionó mediante un muro de pantalla, y que después de terminada la obra el problema se reprodujo.

El 9 de junio de 2006 el arquitecto técnico Sr. Eduardo comunicó por fax a la gestora Larcovi soluciones definitivas efectuadas en la pantalla discontinua de pilotes ejecutada en los garajes del edificio en referencia a las humedades y goteras de las plantas 2 y 3 (doc. 15, fol. 291).

El documento nº 16 de la demanda, fol. 292 y ss., evidencia que la administradora de la Comunidad de Propietarios, Administración Galache S.L., mediante fax de dos de julio de 2006 (fol. 292) puso en conocimiento de Larcovi, (Gestora de la cooperativa), la existencia de filtraciones de agua en el sótano 2, que se reproducen en el fax de 12 de septiembre del mismo año (folio 294), y en el fax de 4 de diciembre de 2006 se le comunica la existencia de importante filtración de agua en el sótano 3, junto a las plazas 77 y 78 (folio 296), mediante fax de 17 de enero de 2007, la administradora participa a Larcovi que existen filtraciones de agua cada vez mayores (folio 298).

Mediante burofax de 5 de febrero de 2007 (fol. 302) la Comunidad de Propietarios pone en conocimiento de Larcovi la existencia de filtraciones y goteras en la planta sótano, 2 y 3, plazas de garajes y trasteros.

Como las humedades y goteras persistían, la administradora de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 NUM000 y el despacho de abogados Adarve Abogados, desde 20 de julio de 2007 a 26 de diciembre de 2007 pusieron de manifiesto a la gestora que los defectos persistían.

Con fecha 24 de junio de 2009 la Cooperativa Parque Olivos Sociedad Cooperativa limitada formuló demanda de juicio ordinario frente a todos los agentes intervinientes en la edificación: FCC CONSTRUCCION, S.A, D. Eduardo , D. Braulio y LARCOVI. Admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, (ordinario nº 1404/2009, doc. 21).

Por auto de 1-6.2011, declarado firme el 26-9-2011 en el referido procedimiento se declaró la falta de legitimación activa de la referida cooperativa para el ejercicio de la acción de reclamación por vicios ocultos, por corresponder al presidente de la comunidad de Propietarios (docs. 22 y 23, folios 654 y ss).

Con fecha 3-9-2013 la representación de la comunidad de propietarios formuló demanda de conciliación frente a la Constructora, FCC Construcción S.A. y el arquitecto técnico D. Eduardo (doc. 26), sin avenencia (testimonio del acta de 17-2-2014, doc. 27).

La presente demanda se interpone por la Comunidad de Propietarios el 3 de junio de 2014 frente a la Constructora, FCC Construcción S.A. y el arquitecto técnico D. Eduardo .

El iter cronológico referido evidencia que la gestora de la Cooperativa Larcovi, desde junio de 2006, y la comunidad de Propietarios, la ahora actora, desde julio de 2006, sabían de la existencia de los daños.

OCTAVO.-Recurso de la constructora FCC.

Las acciones ejercitadas con base en a la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Se ha de examinar si los defectos constatados aparecieron en el plazo de garantía. El artículo 17.1 de la citada Ley dispone'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

Los plazos establecidos en este precepto son de garantía y no de caducidad, tal y como se ha reiterado por la jurisprudencia, por todas STS 1 Julio 2016 (RJ 2016, 3160), Recurso 1607/2014 'En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016 , referidas al artículo 1951 del Código Civil (LEG 1889, 27), pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: «La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE (RCL 2006, 910))». Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar «desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas» (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior «desde que concluyó la construcción», vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'

El dies a quo a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción es distinto según se trate de daños continuados o permanentes.

El Tribunal Supremo en sentencia nº 538/2015 de trece de octubre de dos mil quince, rec. 2070/2013 , define el daño continuado como'...aquellos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día. Pese a esto, llegará un determinado momento en el que se estabilizarán, conociéndose entonces su alcance total; momento en el que la jurisprudencia viene entendiendo que debe fijarse el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción.

La sentencia de esta Sala núm. 31/2004, de 28 enero (Rec. 882/1998 ) afirma que «el dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: 'Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 , entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado...».

La conclusión es lógica si se tiene en cuenta que la adopción del criterio opuesto llevaría a una solución contraria a derecho en tanto que, atendiendo a un hecho como el ahora considerado, significaría que unos daños menores durante el primer año con un mismo origen -que no hubieran dado lugar a reclamación- vedarían la posibilidad de acciones frente a los mayores daños producidos con posterioridad.'

Especial interés respecto a la doctrina que contiene tiene la sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de veinte de Octubre de dos mil quince, rec. 3140/2014 que sobre el particular declara que «El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 ).

La STS 544/2015 de 20 de octubre (Talidomina) indica que:' El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 ).»

Como reseña la STS nº 624/2014 de 31 de octubre, Recurso: 1392/2012 , refiriéndose a humedades, «no estamos ante una situación de daños continuados, sino que la parte actora conocía la existencia de los mismos, pese a lo que interpuso la demanda después de los dos años establecidos en el art. 18 de la LOE . No estamos ante una cuestión jurídica sino ante la declaración de hechos probados reflejada, en la que se constata el perfecto conocimiento de la demandante de los daños padecidos. En cualquier caso no es un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes ( SSTS 28-10-09 y 14-7-10 entre otras), en cuanto que el origen y causa de los mismos estaba perfectamente dictaminado, como se evidenciaba del burofax que la demandante remitió a Ferrovial».

Nos encontramos en presencia de daños permanentes. Las humedades y filtraciones de agua eran conocidas por la Comunidad de Propietarios actora el 20 de julio de 2006, 4 de diciembre de 2006 y cinco de febrero de 2007, fechas en las que pone en conocimiento de Larcovi la existencia de los daños, humedades y filtraciones etc. (vid supra).

La Cooperativa Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada interpuso demanda de juicio ordinario frente a todos los agentes de la construcción por vicios ruínatenos en la construcción, siendo admitida por auto de 11 de septiembre, folio 332, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid el procedimiento de juicio ordinario nº 1404/2009.

En el seno de ese procedimiento se aportó informe pericial por el demandado D. Eduardo de 13 de abril de 2010 sobre los daños reclamados en ese procedimiento (doc. 21, folio 495).

En el procedimiento referido, 1404/2009, se dicta auto de 1 de junio de 2011, firme el 26 de septiembre de 2011, declarando la falta de legitimación activa de la Cooperativa Parque Olivos Sociedad Cooperativa Limitada para el ejercicio de la acción por vicios ocultos estableciéndose que la legitimación la ostenta el presidente de la comunidad de Propietarios ya constituida da respecto de los defectos comunes y los propietarios respecto de los privativos (docs. 22 y 23 folios 564 y ss.).

Cuando la Cooperativa actora interpone la demanda, que da lugar al procedimiento referido en septiembre de 2009, contra todos los agentes las acciones dimanantes de la LOE estaban prescritas al haber trascurridos los dos años del art 18 .

Cuando la comunidad de propietarios interpone la papeleta de conciliación, (3-9-2013) contra la constructora y el arquitecto técnico Sr Eduardo , ya tenía prescrita la acción del art. 18 de la LOE , habían pasado los dos años, a contar desde que su administradora puso de manifiesto a Larcovi los defectos en 2006 (vid supra fol.9), y con mayor motivo respecto del arquitecto superior frente al que no dirigió la demanda de conciliación.

Por tanto la acción del art. 18 de la LOE está prescrita para la comunidad de propietarios.

No siendo la responsabilidad solidaria de la LOE, la interrupción del plazo prescriptivo frente a algún agente (Larcovi) no supone interrupción frente al resto por lo que la sentencia infringe el art. 1968, párf. 2º del CC .

NOVENO.- Examen de la responsabilidad contractual.

Respecto de la responsabilidad contractual hemos de tener en cuenta que en el contrato de ejecución de obras, como en todos los sinalagmáticos que conllevan prestaciones recíprocas, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, y pueden producirse dos situaciones diferentes, en primer lugar cuando existe un incumplimiento total y esencial o cuando fuere tan defectuosa que resultó inútil ('non adimpleti contractus'), si bien como precisa la jurisprudencia no bastará el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( STS 19 de abril 2013 ( RJ 2013, 3494) recurso 2038/2010 , con cita de las SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 )'.

Ahora bien el incumplimiento puede no ser total, en los términos reseñados, pues permite graduaciones, por tal circunstancia la doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus ( STS 27 de diciembre del 2011 (RJ 2012, 3530) recurso 856/2008 ), pues aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil (LEG 1889, 27), siempre que los defectos no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y en tales supuestos el perjudicado podrá solicitar bien la reducción del precio, bien la vía reparatoria o bien la indemnización de daños y perjuicios. Pues como ha reiterado esta Sala en diversas resoluciones, así Sentencias de 3 de junio y 12 de febrero de 2015 , recursos 611/2014 y 79/2015 , existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del perjudicado: a) la subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación del reintegro de las cantidades realmente invertidas por el perjudicado, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que el perjudicado pueda afrontar por sí mismo y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por los defectos.

Como refiere la sentencia del TS nº 388/2007 de 23 de marzo ',la responsabilidad por ruina regulada en el art. 1591 del Código Civil alcanza en principio a todos los intervinientes en la construcción y tal responsabilidad, como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, es exigible con carácter solidario, cuando no resulta posible individualizar la correspondiente a cada uno de los culpables o autores de los defectos constructivos.

Examinadas las pruebas periciales, de conformidad al anterior fundamento, no podemos obviar la importancia de las mismas a los efectos de la determinación de los defectos constructivos, su alcance y causa, aunque la prueba pericial no es una prueba tasada, como se deriva del artículo 348 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), y conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 (RJ 2015, 2552) recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe' , STS 27 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2264) recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 17 de junio 2015 (RJ 2015, 2651) recurso 1275/2013 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )', STS 28 mayo 2012 (RJ 2012, 6545) recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 (RJ 2012, 6104) recurso 1663/2009 .

Sin que pueda imponerse un informe sobre otro, por todas STS 17 de mayo de 2016 (RJ 2016, 1996) recurso 2429/2013 'Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.

DECIMO.-Las acciones dimanantes de la responsabilidad contractual, (15 años, art. 1964 CC ), no han prescrito, a contar desde el acta de recepción de la obra con los defectos subsanados en 2005.

La acción dirigida contra la constructora, arquitecto superior y arquitecto técnico en virtud de su incumplimiento contractual está viva. No ha prescrito.

UNDECIMO- Responsabilidad de la constructora por los actos realizados por ella misma en ejercicio de sus funciones, improcedencia de la condena solidaria de la constructora con los demás agentes de la edificación por actos que incumben a otros agentes.

Falta de relevancia de los defectos de ejecución en el resultado del daño.

En el fundamento séptimo de la sentencia se aprecia dificultad para determinar la responsabilidad individualizada de los agentes por lo que procede su condena solidaria.

La sentencia declara la responsabilidad de los técnicos por la incorrecta solución del proyecto y por la defectuosa corrección, y en este sentido en su fundamento de derecho séptimo dice: 'Resulta patente que las humedades producidas en los sótanos se hubieran evitado si la solución técnica hubiera sido la adecuada. Pero se ha comprobado que ni la solución técnica proyectada era la idónea, en atención a las necesidades del edifcio, las condiciones del entorno y a las características del terreno, ni la ejejcución ha sido correcta...'

'Sobre la pantalla de pilotes se previó en el proyecto un gunitado de 10 cm de hormigón a realizar por dentro una vez realizada la excavación .y debía proyectarse previa colocación de un mallazo electrosoldado de acero en toda la superficie. La finalidad del mallazo era evitar la fisuración y desprendimiento del gunitado, pero no se colocó. En definitiva, lo que se pretendía era evacuar el agua que se filtrara a través de canaletas que se colocarían en todo el perímetro de cada sótano. El agua de las canaletas debía ir a unos tubos que atravesaban el forjado y la dejaban caer a una canaleta del piso inferior. Se preveía una imprimación asfáltica que impermeabilizaría los encuentros de estos tubos. Una vez en el tubo de drenaje, las aguas se conducirían hasta una arqueta previa a la acometida general del edificio. Nada de esto se hizo-.'

Se entremezclan la culpa de inadecuada solución técnica y la inadecuada ejecución de la obra.

Las humedades y filtraciones de agua están asociadas a errores de diseño (peritos Sres. Jon y Obdulio (folio 1447)).

Las humedades se deben a la existencia de aguas colgadas como lo evidencia el informe geotécnico (perito Sr. Vicente , fol. 1552).

La perito Srª Maribel indica que las filtraciones de agua se debe a una deficiente ejecución y a deficiente mantenimiento de la red (fol. 1755).

El perito de la actora Sr. Abel (folio 635) indica la existencia de humedades y filtraciones de agua en los sótanos que fue advertida en el informe geotécnico que requería adopción de medidas impermeabilizantes, sin que se construyera la canaleta proyectada para la evacuación, el guiñado carece del mallazo proyectado. El juez a quo sostiene que las humedades producidas en los sótanos si la construcción técnica hubiera sido la adecuada en atención a las necesidades del edificio, condiciones del entorno y a las características del terreno, sin que la ejecución fuera correcta. Tesis no desvirtuada por la constructora apelante.

El juez a quo ha valorado correctamente la prueba debiendo de mantener las conclusiones a las que llega en su fundamento de derecho séptimo.

No obsta a lo anterior el hecho de que algún perito achaque la falta de mantenimiento de las de las canaletas, sin que ello puede reprocharse a la comunidad debido al difícil acceso a las mismas.

DUODECIMO.-Error en los hechos probados: Incierto que pese a la existencia de humedades y filtraciones de agua en los sótanos del edificio, se firma el acta de subsanación de defectos dándolos por subsanados.

Indica que esa afirmación se basa en la declaración del testigo jefe de obra que manifestó que la aparición del agua fue una causa sobrevenida.

Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 «En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

El motivo se desestima pues la sentencia en su fundamento de derecho séptimo refiere: '1º .- Ha quedado probado en estas actuaciones que en los sótanos del edificio de la actora, se han producido desde la recepción provisional de la obra filtraciones de agua que siguen produciéndose. Tal circunstancia ya fue advertida en el informe geotécnico llevado a cabo por Laboratorio Control CEMOSA, quien puso de relieve la presencia de agua y la complicada calidad del terreno constituido esencialmente por arenas arcillosas.'

El error denunciado es inexistente. No es tal, sino discrepancia con la valoración de la prueba, ni se acredita el dato objetivo que lo acredita, debiendo de prevalecer el criterio objetivo del juez a quo frente al partidista del apelante.

DECIMOTERCERO.- Extensión de los defectos detectados en una zona concreta al resto de los perímetros de la finca.

Los informes periciales coinciden en que la penetración de agua a través de la pantalla de pilotes en cantidad significativa, pero en una única zona, que no aparece en ningún otro extremo del perímetro.

El motivo se desestima.

La sentencia en su fundamento de derecho octavo dice:'debemos precisar que la solución técnica debe acometerse respecto de todo el perímetro de los sótanos afectados, ya que de lo contrario podrían verse afectadas posteriormente otras zonas, y lo que ha de perseguirse es evitar nuevas filtraciones'.

DECIMOCUARTO.-Responsabilidad de la constructora por los actos realizados por ella misma en ejercicio de sus funciones, improcedencia de la condena solidaria de la constructora con los demás agentes de la edificación por actos que incumben a otros agentes. Falta de relevancia de los defectos de ejecución en el resultado del daño.

El motivo se desestima pues la sentencia declara la responsabilidad de los técnicos por la incorrecta solución del proyecto y por la defectuosa corrección, y en este sentido en su fundamento de derecho séptimo dice: 'Sobre la pantalla de pilotes se previó en el proyecto un gunitado de 10 cm de hormigón a realizar por dentro una vez realizada la excavación .y debía proyectarse previa colocación de un mallazo electrosoldado de acero en toda la superficie. La finalidad del mallazo era evitar la fisuración y desprendimiento del gunitado, pero no se colocó. En definitiva, lo que se pretendía era evacuar el agua que se filtrara a través de canaletas que se colocarían en todo el perímetro de cada sótano. El agua de las canaletas debía ir a unos tubos que atravesaban el forjado y la dejaban caer a una canaleta del piso inferior. Se preveía una imprimación asfáltica que impermeabilizaría los encuentros de estos tubos. Una vez en el tubo de drenaje, las aguas se conducirían hasta una arqueta previa a la acometida general del edificio. Nada de esto se hizo-.'

DECIMOQUINTO.-Recurso del Sr. Braulio .

Como refiere la sentencia del TS de 9 de septiembre de 2014, rec. 2311/2011 : 'Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia nº 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre (RJ 2012, 9337), para poder condenar al tercero que es llamado, 'de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes', que se activa procesalmente a través del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) 'sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC .

A pesar de que la LOE es anterior a la LEC 2000, la anterior conclusión ni contradice ni altera las previsiones de ésta última sobre la actuación de tercero, que prevén los artículos 13 y 14 LEC .

Los terceros, que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material pero si procesal, ocupan 'la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja....'( STS núm. 623/2011, de 20 de diciembre , citada ut supra). Situación procesal que 'le ha permitido defender sus propios intereses... pues las declaraciones que en ella se hagan.... no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso ( STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre (RJ 2012, 9337), citada, haciéndose eco de sentencias de Audiencias Provinciales).

Porque, efectivamente, el párrafo segundo de la Disposición Adicional Séptima de la LOE señala: 'La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Es decir, como señala la STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre : 'El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.'

La actora no ha dirigido expresamente la demanda contra el arquitecto, ni solicitó expresamente su condena por lo que el llamado al proceso D. Braulio no puede figurar en la sentencia ni como condenado ni absuelto, por lo que procede dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de este en la sentencia de instancia.

Estimado el primer motivo es innecesario examinar el segundo y tercero, aceptando en este extremo los fundamentos de la sentencia apelada.

Respecto de la condena en costas de la primera instancia procede dejarla sin efecto puesto que no puede ser condenado, pero no son impuestas a quien le llamo al proceso con arreglo a lo que se expone a continuación.

La sentencia apelada es conforme con el suplico de la demanda, pues condena a reparar los desperfectos según pericial del perito de la actora Sr. Abel .

El art. 14.2 regla 5º de la LEC que establece: 'Caso de que en la sentencia resultare absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art 394 de esta Ley '.Este precepto establece una regla general, la imposición de costas a quien solicita la intervención del tercero cuando este es absuelto, por lo que procede imponer las costas de este tercero a quien lo llamó al no ofrecerse razones que justifiquen su no imposición.

La sentencia del TS nº 790/2013 respecto de esta cuestión dice: 'En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE ,por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente...

... Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.'

De la sentencia apelada, y de esta, dada la acción de responsabilidad contractual ejercitada, se deduce la responsabilidad frente al arquitecto, lo que incide en la no imposición de las costas a quien le llamó.

DECIMOSEXTO.-Las costas de esta instancia se imponen al apelante a quien se desestima su recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Braulio frente a la sentencia nº 365/2016 de 19 de diciembre dictada por el Juzgado de Primea instancia nº 11 de Madrid en el juicio ordinario nº 833/2014, y dejamos sin efecto la condena que la misma realiza a este, sin que proceda condena en costas en esta instancia.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción S.A. frente a la referida sentencia, que confirmamos, en todo lo no modificado por la presente, con imposición de las costas de esta instancia a esta apelante.

La estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de D. Braulio determina la devolución del depósito constituido y la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción, S.A. establece la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 26 de febrero de 2018.

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