Sentencia CIVIL Nº 580/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1079/2016 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 1079/16

Procedimiento ordinario 595/15

Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 580/18

PRESIDENTE

Agustin Vigo Morancho

MAGISTRADOS

RAMÓN VIDAL CAROU

ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a 20 de diciembre de 2018

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario seguidos por el Juzgado 1ª instancia 36 de Barcelona, a instancias de LABORATORIOS DR. ESTEVE , S.A. representada por la Procuradora Inmaculada Guash Sastre, contra AUROVITAS SPAIN S.A. (antes ACTAVIS SPAIN S.A.) representada por el Procurador Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-apelante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22/09/16 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demandapresentada por la Sra. Inmaculada Guasch en representación de LABORATORIOS DR.ESTEVE S.A., asistida por el Sr. Xavier Moliner, frente a AEROVITAS SPAIN S.A., representada por el Sr. Ignacio López Chocarro, y asistida por el Sr. Francisco Javier Fernández-Lasquetty, y desestimando la reconvenciónformulada de contrario:

1. Declaro que AUROVITAS SPAIN S.A. incumplió su obligación de compras mínimas establecida en la cláusula 4.1 del contrato, en la que se pactó una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de la obligación de compras mínimas que no ha sido satisfecha por la demandada.

2. Declaro que el contrato fue debidamente terminado por ESTEVE en fecha 8-06-2015 por incumplimiento de la contraria.

3. Condeno a AUROVITAS SPAIN al pago de 1.634.221'84€, más los intereses devengados desde el 26-04-2015 hasta sentencia al tipo contemplado en el art. 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , más los intereses del art. 576 LEC desde la sentencia hasta el efectivo pago.

4. Condeno a AUROVITAS SPAIN S.A. a devolver a la actora toda la información tal y como se define en el contrato y a cesar en el uso de la información de cualquier forma y ceder a favor de la compañía DISTRIQUIMICA S.A. la autorización de comercialización del medicamento Esomeprazol, con expresa condena en costas a la demandada.

5. Absuelvo a LABORATORIOS ESTEVE S.A de las peticiones formuladas frente a ella, con expresa condena en costas a la actora reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte --- mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que ---; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21/06/18

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - I.El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada AUROVITAS SPAIN, SA (en adelante AUROVITAS), se funda en los siguientes motivos: 1) Indebida aplicación de los artículos 1.281 y 1.152 del CC. Inexistencia de una cláusula penal e imposibilidad de interpretar la cláusula 4.1 del contrato suscrito entre las partes en tal sentido. 2) Infracción del artículo 1.203-1º del Código Civil y de la jurisprudencia sobre la novación modificativa tácita de las condiciones contractuales pactadas por las partes. 3) La necesidad de moderación de la cláusula penal de conformidad con el artículo 1.154 del CC. En este apartado también se refiere al cumplimiento parcial del contrato; a la mala fe contractual y al enriquecimiento injusto. 4) Por último, se pide que se estime la reconvención ejercitada por la parte apelante.

II.La relación jurídica sustantiva objeto de este litigio deriva de la siguiente exposición fáctica. La actora entidad LABORATORIOS DR. ESTEVE, SA (en adelante, ESTEVE) en fecha de 18 de enero de 2012 formalizó un contrato con la entidad ACTAVIS SPAIN, SA, actualmente AUROVITAS SPAIN, SA, relativo a la comercialización del producto farmacéutico Esomeprazol. Mediante este contrato ESTEVE acuerda entregar y vender a ACTAVIS, actualmente AUROVITAS, el medicamento acabado en los términos y condiciones establecidos en el contrato; y ACTAVIS acuerda comprar todas sus necesidades del medicamento acabado a ESTEVE o a un tercero indicado por ESTEVE, y distribuir y vender dicho medicamento acabado en el territorio en los términos y condiciones establecidos en el contrato. En conexión con dichas actividades, ESTEVE también concede a ACTAVIS el derecho a usar la información tal y como se contempla en el contrato (estipulación 2.1 del contrato). También debe destacarse que en el citado contrato de exclusiva se contempla que AUROVITAS venderá el medicamento acabado en la misma forma y acondicionado como sea suministrado por ESTEVE bajo ese contrato (cláusula 2.3); y que AUROVITAS venderá y distribuirá el medicamento acabado en el territorio bajo la marca y la imagen comercial que sean de su propia elección, y se abstendrá de vender y/o llevar a cabo una política de ventas activas del medicamento acabado fuera del territorio (cláusula 2.4). Asimismo, debe resaltarse que como ESTEVE, como cualquier otro laboratorio farmacéutico para distribuir o vender el medicamento en España o en la Unión Europea, precisa de un certificado sanitario del Ministerio correspondiente, la entidad ESTEVE con el contrato de distribución entrega un dossier que sirve como licencia a la parte compradora del medicamento. Esta previsión se recoge en el referido contrato, destacándose que 'las partes entienden que a la fecha de efectividad ACTAVIS (AUROVITAS ahora) tiene su propio dossier para un medicamento que contiene esomeprazol como principio activo. Por lo tanto, durante la vigencia de este contrato ACTAVIS (AUROVITAS) será libre de solicitar, obtener y mantener autorizaciones de comercialización en el territorio basadas en el propio dossier de ACTAVIS. No obstante lo anterior, durante la vigencia de este contrato, ACTAVIS no comprará, ni distribuirá, ni venderá en el territorio, ya sea directa o indirectamente a través de otra entidad, ningún medicamento de uso humano que contenga esomeprazol como principio activo que no sea el medicamente acabado' (cláusula 2.5). Ahora bien, aparte de estas obligaciones, LABORATORIOS ESTEVE, como efectúa con otras empresas del sector farmacéutico, para la comercialización de las licencias exigía unas condiciones mínimas de compra de medicamentos. Después de una extensa duración de las negociaciones previas, que analizaremos más adelante, los contratos fijaron cuatro tipo de compras de cantidades mínimas: a) Esomeprazol 20 mg x 14, en la primera anualidad debían comprarse 2.000 unidades (la propuesta inicial eran 5.000) y en el segundo año y sucesivos debían comprarse 4.000 unidades (la propuesta inicial era de 6.000); b) Esomeprazol 20 mg x 28, en la primera anualidad debían comprarse 50.000 unidades (la propuesta inicial era de 60.700) y en el segundo año y sucesivos 100.000 unidades (la propuesta inicial era de 130.000); c) Esomeprazol 40 mg x 14, en la primera anualidad se debían comprar 2.000 unidades (la propuesta inicial era de 4.000) y en la segunda anualidad y sucesivas había la obligación de comprar 4.000 unidades (la propuesta inicial era de 6.000); y d) Esomeprazol 40 mg x 28, en la primera anualidad debían comprarse 50.000 unidades (la propuesta inicial era de 90.000), mientras que el segundo año y sucesivos debían comprarse 100.000 unidades (la propuesta inicial era de 130.00). El cumplimiento de estas compras es un hecho que ha sido admitido por ambas partes, aunque discuten su alcance y otras cuestiones, como la modificación del contrato. En vista de este incumplimiento la parte actora requirió a la demandada en fecha de 25 de febrero de 2015 para que pagara la indemnización derivada de la cláusula penal pactada en la cláusula 4.1 del contrato. La demandada se negó a pagar dicha indemnización por varias razones mediante las cartas de 27 de marzo de 2015 (doc. 17 demanda) y de 22 de abril de 2015 (doc. 18), prologándose durante un tiempo la discusión con varias comunicaciones entre ambas empresas hasta que en fecha de 8 de julio de 2015 ESTEVE comunicó a AUROVITAS la terminación del contrato (doc. 26).

III.La entidad demandada se opuso a la reclamación de la cláusula penal alegando esencialmente (aunque no haya alguna coincidencia en algunos extremos) los mismos motivos que en el recurso de apelación, pues discutió la existencia de la cláusula penal, se opuso a su pago, consideró que el contrato se había novado tácitamente y que, en todo caso, la pena convencional podía moderarse. Estas cuestiones se examinarán más adelante. En todo caso, es relevante indicar que la demandada AUROVITAS también formuló reconvención, pues en fecha de 17 de julio de 2015 ya había advertido a ESTEVE de la improcedencia de la resolución del contrato; y, como quiera, que en el año 2015 había obtenido un contrato de selección de medicamento Esomeprazol con la Junta de Andalucía, al ganar el concurso para la comercialización del producto como primer producto genérico de venta en la farmacias de Andalucía, también reclama por la renuncia que debió efectuar de dicha adjudicación pública. En concreto, la reconvención por daños y perjuicios la efectuó por los siguientes conceptos: 1) Pérdida del contrato con la Junta de Andalucía. 2) Gastos a incurrir para conseguir un nuevo certificado sanitario para el Esomeprazol a los efectos de comercializarlo tanto en España como en la Unión Europea. 3) Pérdidas por la mercancía que se encuentra en stock, pues estas mercancías deberán ser destruidas la carecer del certificado sanitario; y 4) pérdida de ventas por no disponer del producto en el catálogo. No obstante, después de las dos periciales practicadas, la indemnización por daños y perjuicios prácticamente se redujo a dos conceptos: a) beneficio dejado de percibir por renuncia del contrato con el SAS de la Junta de Andalucía; y b) beneficio dejado de percibir por las ventas en el sector minorista, pues el producto en stock lo terminó vendiendo en su totalidad y, por otro lado, la entidad demandada podía seguir utilizando el dossier sanitario concedido por ESTEVE hasta que obtuviera otro dossier sanitario, por lo menos, durante un tiempo. La sentencia de instancia estimó íntegramente y desestimó la reconvención.

SEGUNDO. -I.La primera cuestión que se plantea en recurso de apelación es la relativa a la inexistencia de la cláusula penal, por lo que entiende que se vulneraron los artículos 1.281 del Código Civil, en cuanto a la interpretación literal del contrato, y el artículo 1.252 en cuanto a la cláusula penal al considerar que debe establecerse un específico pacto de cláusula penal. En el presente caso, en la cláusula 4.1 del contrato referido se establece: 'A la finalización de cada Período Anual, ESTEVE tendrá derecho a facturar a ACTAVIS el Precio de Suministro (tal y como se define en el Anexo B) correspondiente a la cantidad de Medicamento Acabado pendiente para alcanzar las cantidades mínimas establecidas anteriormente'. La cuestión que, previamente, debemos resolver es la interpretación de dicha cláusula y se contiene o no una cláusula penal.

II. a.En materia de interpretación de los contratos debe atenderse principalmente a lo que se infiere de las palabras contenidas en los mismos ( artículo 1.281, apartado 1º del Código Civil), sin embargo, como en una gran parte de las veces ocurre, la interpretación literal del contrato no es siempre posible, por lo que el propio Código Civil establece reglas subsidiarias y de carácter jerárquico en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1987 declaró: 'Las normas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiaridad en su aplicación de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que la que corresponde al sentido gramatical'. Por lo tanto, siguiendo un criterio lógico, el Código Civil señala como primer criterio subsidiario la intención de los contratantes (artículo 1.281, apartado 2), cuya averiguación se efectuará a los actos coetáneos y posteriores al contrato, tal como disponer el artículo 1.282 al disponer: 'Para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'. No obstante, ello no excluye los actos anteriores tal como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, pues como 'precisamente en los actos preparatorios del contrato puede encontrarse el mejor índice de la voluntad de los interesados, tanto más desapasionado e imparcial, cuanto que no estará influido por el prejuicio de preparar una determinada interpretación del contrato, como puede suceder en los coetáneos y posteriores'. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1985 declaró: 'El artículo 1.282 del Código Civil es una norma de interpretación de los contratos que, si bien no excluye, como este Tribunal tiene reiteradamente declarado, tomar en consideración los actos anteriores de las partes, no impone su prevalencia sobre la conducta coetánea y posterior'. Ahora bien, pese al carácter jerárquico y subsidiario de las reglas de los artículos 1.281 y siguientes, es evidente que están relacionados entre sí, como lo ha puesto de relieve la jurisprudencia, entre cuyas Sentencias puede destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000, según la cual: 'Es doctrina reiteradísima de esta Sala que las normas que contienen las reglas de interpretación de los contratos no pueden citarse en bloque, y que cuando se cita como infringido el art. 1281 CC hay que especificar en cuál de sus párrafos, pues no puede propugnarse en un mismo motivo la interpretación literal y la interpretación espiritualista del contrato y, en consecuencia, el artículo 1282 sólo puede citarse en conexión con el párrafo segundo del 1281 ( SSTS 31-12-1998, 16-2-1999, 20-11-1999 y 2-3- 2000 por citar sólo algunas de las más recientes)'. También como norma de interpretación para averiguar la intención de las partes el artículo 1.283 del Código Civil, como consecuencia de las dos reglas contenidas en los artículos precedentes, establece que 'cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar'. Otro criterio de interpretación es el que se funda en los elementos lógico y sistemático ( artículos 1.285, 1.286 y 1.287 del Código Civil), respecto los cuales la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1992 declaró que: 'la interpretaciónsistemáticaes la que puede perfilar mejor la verdadera intención de las partes al no extrapolar una frase atribuyéndole un significado 'per se' en desconexión con las demás cláusulas que son la efusión o expresión de la voluntad integral o global de los contratantes, o como dice la S. 30-10-1963 'la intención que es el espíritu del contrato es indivisible, no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada, sino en el todo orgánico que constituye', cuya tesis doctrinal se mantiene en la jurisprudencia ( SS. 27-6-1964, 15-11-1972; 5-6-1981), llegándose a determinar el carácter imperativo del art. 1285 citado por la S. 28-4-1975'. Ahora bien, cuando nos encontramos ante supuestos en los que existan dudas sobre el contenido de las cláusulas del contrato, bien por su redacción ambigua, por su falta de precisión o por no poder deslindarse con claridad su significado, debe acudirse a los elementos técnico jurídicos o de equidad contractual, recogidos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil, siendo interesante el primero de ellos en cuanto establece que la interpretación del contrato se debe efectuar contra la parte que ocasionó la oscuridad, lo cual implica que en tales supuestos procede aplicar el principio de interpretación ' contra proferentem', acogido en el artículo 1.288 del Código Civil'.

b.En segundo lugar, no debe olvidarse la constante jurisprudencia respecto a que la interpretación de los contratos debe efectuarse por los tribunales de primera y segunda instancia, declarando en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014: 'No cabe obviar la constante jurisprudencia sobre este punto, tal como recuerda la sentencia de 20 de octubre de 2014 , reiterada por la de 4 diciembre 2014 ...: la función de la interpretación corresponde al Tribunal de instancia (en este caso, sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso) como ha reiterado la jurisprudencia en numerosísimas sentencias y no cabe su revisión en casación, salvo que haya sido ilógica, arbitraria o contraria al derecho: sentencias de 5 noviembre 2007 , 20 noviembre 2008 , 8 mayo 2009 , 27 diciembre 2010 , 30 septiembre 2011 31 enero 2012, 12 septiembre 2013 . Ya la antigua sentencia de 23 noviembre 1988 advirtió que debe prevalecer la realizada por la Audiencia Provincial, 'incluso existiendo dudas sobre su bondad' y asimismo debe prevalecer, 'aunque no sea la única posible' , advierte la sentencia de 12 mayo 2009 o 'aunque pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto' , como dice la sentencia de 15 febrero 2002 ; igualmente, añade la sentencia de 8 abril 2010 , que 'en la casación no permite discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, referida a un supuesto de interpretación conjunta de las cláusulas de un contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1.286 del Código Civil, declaró: 'Debemos partir de la doctrina de la Sala sobre el alcance de la revisión de la interpretación de los contratos: 'los artículos del Código Civil Código Civil relativos a la interpretación de los contratos contienen verdaderas normas jurídicas de las que debe el intérprete hacer uso y que esa es la razón por la que la infracción de las mismas abre el acceso a la casación por la vía que permite el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que el control de la interpretación es, en este extraordinario recurso, sólo de legalidad' ( Sentencias 639/2010, de 18 de octubre; 101/2012, de 7 de marzo; 118/2012, de 13 de marzo; 129/2013, de 7 de marzo; y 389/2013, de 12 de junio). De tal forma que la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se haya producido una vulneración de la normativa que debe ser tenida en cuenta en la interpretación de los contratos; y 'que quede fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única admisible' ( Sentencia 389/2013, de 12 de junio '.

c.Por otro lado, al referirse a nuestro sistema de interpretación contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo 285/2015, de 8 de mayo, declaró: " 36. A diferencia de otros sistemas que en la interpretación de los contratos se inclinan, de forma explícita y clara, por la prevalencia de la intención de las partes - así el artículo 1156 del Código de Napoleón dispone que '[o] n doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes (En las obligaciones se deberá buscar cuál ha sido la intención común de las partes contratantes, más que atenerse al sentido literal de los términos); y el 1362 del Código Civil italiano '[n] ell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole (En la interpretación del contrato se tiene que indagar cual ha sido la común intención de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras)-,el primer párrafo del art. 1281 CC no recoge con la deseable claridad la primacía de lo realmente querido por las partes sobre lo que dijeron querer, pues dispone que '[s] i los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas',lo que ha dado pie a interpretar que si los términos de un contrato son claros se estará al sentido literal de sus cláusulas, aplicando el principio proclamado por PAULO ' cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio'(cuando no hay ambigüedad en las palabras, no debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad) (D. 32.25.1), con olvido de que, además de ser claros, la norma exige que no dejen duda sobre la intención de los contratantes y de que, como precisa el segundo párrafo, ' si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'.

37. En definitiva, en nuestro sistema, la interpretación del contrato no puede quedarse en el análisis de lo que se manifestó querer y de si la expresión es clara, ya que, sin perjuicio de que puedan entrar en juego reglas interpretativas y el principio de autorresponsabilidad por lo declarado, prevalece lo realmente querido por las partes. En tal sentido son de destacar con las tendencias doctrinales sobre la función de la interpretación contractual puestas de manifiesto en el artículo 4, de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales-[e]l contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes-,el apartado 1 del artículo 5:101 de los principios de Derecho Europeo de los contratos - -[e]l contrato se interpreta de acuerdo con la intención común de las partes aunque difiera del significado literal de las palabras'-y el primer párrafo del artículo 1278 de la Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones de la Comisión de Codificación de 2009 - -[l]os contratos se interpretarán según la intención común de las partes la cual prevalecerá sobre el sentido literal de las palabras-.

38. Lo expuesto no priva de todo valor a lo expresado por los contratantes si fuera claro, pues, de acuerdo con el principio de normalidad, cristalizado en el principio id quod plerumque accidit(lo que suele acontecer en la mayoría de los casos), la literalidad de lo manifestado constituye una muy valiosa herramienta para investigar lo que realmente aquellos querían, aunque para ello sea preciso acudir a factores ajenos a lo expresado para comprobar si lo que se quiso se expresó de forma ajustada".

Más adelante, esta Sentencia 285/2012, de 8 de mayo, se refiere a la eficacia interpretativa del comportamiento de las partes, a fin de referirse el principio, ya reiterado por nuestra jurisprudencia, de que la interpretación de los contratos, no sólo deben tenerse en cuenta los coetáneos y posteriores, sino también los anteriores, pese a no indicarse expresamente en el 1.282 del Código Civil. Declara dicha Sentencia, en sus apartados 39 a 41, "39. De forma paralela a la prevista en el segundo párrafo del art. 1362CC italiano - Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto (Para determinar la común intención de las partes, setiene que valorar su comportamiento, incluso el posterior a la conclusión del contrato)-, el art. 1282 CC dispone que '[p]ara juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'.

40. El silencio de la norma sobre el valor interpretativo de los actos anteriores a la celebración del contrato no ha significado obstáculo para que se admita el mismo, ya que la norma no los excluye y, de hecho, la expresión 'principalmente' referida al comportamiento coetáneo y posterior, supone la admisión implícita de la posibilidad de tenerlos en cuenta -en este sentido, las sentencias 2101/2000, de 8 de marzo, y 294/2008, de 29 de abril - pese a que, como ha puesto de relieve la doctrina, se trata de una 'voluntad contractual aún itinerante'.

41. Esta posición, de nuevo, coincide con las corrientes doctrinales actuales manifestadas en el artículo 5:102 de los principios de Derecho europeo de los contratos -'[p]ara interpretar el contrato seatenderá en especial a lo siguiente: (a) Las circunstancias de su conclusión, incluidos los tratospreliminares'- y el número 1 del artículo 1279 de la Propuesta de Anteproyecto de modernización - -'[p]ara interpretar el contrato se tendrán en cuenta: 1. Las circunstancias concurrentes en elmomento de su conclusión, así como los actos de los contratantes, anteriores, coetáneos o posteriores'".

III.En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, tanto del tenor literal de la cláusula, como de los actos previos y coetáneos a la elaboración del contrato, se comprende la finalidad de la cláusula. En primer lugar, en la cláusula se reconoce el derecho de ESTEVE de facturar, a la finalización de cada período, el precio de suministro definido en el Anexo B (en donde se detalla el precio del medicamente acabado, con los precios de las categorías de Esomeprazol según se trate de los packs de 20 mg x 14, 20 mg x 28, 40 mg x 14 y 40 mg x 28, vid pp. 51 reverso); también se establece que la cantidad exigible se corresponde a la pendiente para alcanzar las cantidades mínimas. Por otro lado, y aquí ya entramos en los actos previos y coetáneos al contrato ( artículo 1.282 del Código Civil), en los Main terms del contrato (docs. 2 y 3 de la demanda, especialmente el 3, que es una versión corregida) el pedido mínimo anual que ACTAVIS deberá comprar a ESTEVE, distinguiendo los primeros doce meses, y el segundo año y posteriores, así como el precio mínimo de comercialización, los tamaños del lote y la forma de pago (transferencia neta a 30 días de la factura). Estos documentos revelan el carácter esencial de la compra de lotes mínimos, lo que se comprende debido al trabajo que comporta la elaboración de un producto farmacéutico, la obtención de los certificados sanitarios correspondientes y la concesión de la licencia mediante la entrega del correspondiente Dossier sanitario. Por otro lado, de los documentos y actos posteriores también se desprende que la demandada conocía la obligación de compra de productos mínimos. Es cierto que no niega que debe cumplir esta prestación, pero si discute el contenido punitivo (cláusula penal) de la estipulación 4.1, alegando que estaban en conversaciones para modificar las compras mínimas del contrato, lo que no se ha acreditado, simplemente la parte actora redujo el precio de suministro de Esomeprazol del 35% del precio venta laboratorio (PVL) al 32% al objeto de facilitar la comercialización, pero no se modificó, ni existieron conversaciones de modificar el límite de compras mínimas, como se explicará más adelante al examinar la cuestión de la eventual novación modificativa. En conclusión, se considera que efectivamente la cláusula 4.1 del contrato contiene una cláusula penal, desestimándose la primera cuestión del recurso de apelación. Por último, debe aclararse que la eventual moderación de la cláusula penal y la reducción de la cuantía reclamada, la examinaremos posteriormente, aunque esté íntimamente relacionada con este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO. - I.En segundo lugar, la parte apelante alega la existencia de una novación modificativa tácita del contrato, apoyándose en los documentos 17 a 19 de la demanda, relativos a emails enviados entre las partes, si bien, como se ha comprobado de su análisis y de la testifical practicada en el juicio, quienes contestaban esos emails por parte de Laboratorios ESTEVE eran empleados, sin poder alguno para modificar las relaciones contractuales pactadas entre las partes.

II.El artículo 1.203, número 1º, del Código Civil admite la novación de un contrato por cambio de objeto o sus condiciones principales. Pues bien, en el presente caso es obvio que la exigencia del cumplimiento de compras mínimas se puede calificar como una condición principal del contrato, cuestión distinta es que dicha novación modificativa tácita se haya acreditado. Al respecto debe indicarse que la novación debe pactarse expresamente y no cabe presumir, pues como ha declarado entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2003 la 'Novación nunca se presume; ha de constar expresamente y crearse una obligación nueva, incompatible con la anterior, significando la sustitución de un convenio por otro, constando con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque también puede deducirse de la incompatibilidad entre ambas obligaciones'. La voluntad de novar no puede inferirse de nuevas deducciones o conjeturas, sino que 'la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyentes, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución'. Nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de enero, 24 de febrero y 23 de diciembre de 1992, concluye que 'La novación exige la existencia de una obligación preexistente, la creación de otra nueva, la disparidad entre ambas y el animus novandi'.Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 790/2011, de 4 de abril, recordó y perfiló la doctrina jurisprudencial declarando: A)La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi(voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el ' animus novandi ' [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203, 1204 y 1207 del Código Civil ) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991' . Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 19 de abril de 2005, de 11 de julio de 2007, de 22 de mayo de 2009.

B)La exteriorización del referido animus novandi(voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993, que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para ....considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia'' .

III.En el presente caso, del análisis de los documentos de la demanda con números 15, relativos a emails entre Don Feliciano, Suply Chain Manager de la demandada, y Doña María Consuelo, Customer Information Support de ESTEVE; 16, relativo a emails entre el Sr. Feliciano y Doña Regina; número 17, referido a emails entre Don Feliciano y Doña Sandra; número 18, relativo a emails entre el Sr. Feliciano y Doña Teresa; y 19, referido también a emails entre el Sr. Feliciano y Doña Sandra, no se deduce voluntad alguna de novar el contrato de 18 de enero de 2012, pues se observa que se trata de emails, en que los empleados de ESTEVE se dedican a contestar o a explicar peticiones concretas de suministro de los productos farmacéuticos objeto del contrato, principalmente referidos a problemas de la demandada para poder adquirir más lotes. Esta deducción se confirma con las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por la única testigo que declaró. En dicho acto procesal la testigo Doña María Consuelo, al ser preguntada sobre los emails del año 2013, manifestó: 'ella trabajaba en el Costume Services. No tuve participación en las negociaciones, ni en la formalización del contrato. No conocía las obligaciones del contrato para AUROVITAS. No recibió ningún poder, ni orden o recomendación para modificar las condiciones del contrato. Nunca estuve autorizada por la compañía para negociar o modificar el contrato'. Respecto al documento 15, página 2, y del documento 16, precisa que 'las manifestaciones allí expresadas no derivan de instrucciones de la compañía, ni en ningún momento se modificó el contrato por las manifestaciones expresadas'. En cuanto a los documentos 17, 18 y 19 señala que 'hay más personas que intervinieron en otros emails. Las personas que intervienen allí tienen cargos distintos, yo sólo estoy en el departamento de Atención al cliente'. Por otro lado, se ha justificado que ninguna de las personas que intervinieron en dichos emails tiene poder de la empresa ESTEVE para modificar el contrato de enero de 2012. Por último, en la cláusula XII del contrato de referido, párrafo último, se establece expresamente que 'este contrato puede ser modificado o emendado solamente por medio de un instrumento por escrito, firmado por una persona facultada de cada una de las Partes'; y en el presente proceso no consta que se facultara ni se confiera poder expreso a alguna persona concreta de ESTEVE para modificar las condiciones principales del contrato, en las que se encuentran la exigencia de compras mínimas, por lo que no puede admitirse que se produjera una novación modificativa tácita del contrato, lo que implica que deba desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO. - 1.En tercer lugar, la parte apelante alega que es necesario moderar la cláusula penal, cuya cuantía asciende a 1.634.221,84 € (1.350.596,56 € más el IVA), especialmente porque se pide la indemnización por los tres años, que se ha incumplido el contrato, cuando en la primera y segunda anualidad, no se exigió la indemnización. Asimismo, que ha cumplido parcialmente el contrato (a), la concurrencia de mala fe contractual (b); y la concurrencia de enriquecimiento injusto por el pago del precio relativo a las cuantías mínimas que no ordenó de los años 2012, 2013 y 2014, considerando que la cuantía del PVL viene determinada por dos conceptos (los costes de elaboración del producto y el margen o beneficio que se pretende obtener de la venta). Señala respecto a este último concepto que si del precio de 1.350.596 € (importe sin IVA de la factura) la parte de beneficio esperada para ESTEVE para un producto de estas características sería de entre un 15% y un 20%, es decir, entre 202.589 € y 270.119 €.

II.La jurisprudencia actual del Tribunal Supremo es constante respecto a la no moderación de la cláusula penal, pactada entre las partes, cuando se produce un incumplimiento total o parcial de un contrato, determinante de su posterior resolución. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 214/2014, de 15 de abril, en su fundamento jurídico quinto declaró: " 1.-Esta sala se ha pronunciado sobre la posibilidad de moderación de la cláusula penal prevista para el incumplimiento parcial, cuando es justamente ese incumplimiento parcial el que se ha producido...

2.-La sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero , con cita de las sentencias núm. 585/2006, de 14 de junio , 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

Por otro lado, siguiendo la anterior línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 536/2017, de 2 de octubre, en un supuesto en que se discutía la interpretación del contrato efectuada por la Audiencia Provincial y la aplicación de la cláusula pena, en su fundamento jurídico tercero, expuso la siguiente doctrina: "Por lo que se refiere a la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación, resumiendo la doctrina de la sala, recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril :

'[C]omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero, 'la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2016, RC 3510/1997, 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000 , 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000)'. De este modo podría 'prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado''.

Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 348/2009, de 1 de junio, 708/2014, de 4 de diciembre).

De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los

tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 710/2014, de 3 de diciembre, 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo, referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido".

III.En el caso enjuiciado, como se ha expuesto, la moderación de la cláusula no es procedente cuando el contrato se ha incumplido total o parcialmente, ya que, según la jurisprudencia citada, si la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. En el presente caso, ya se ha indicado en el primer fundamento jurídico las cantidades que la demandada se había comprometido adquirir, observándose un incumplimiento total en el segundo año y un incumplimiento parcial en el primer y tercer años, si bien este último también el incumplimiento fue muy elevado. Así en el primer año se debía adquirir 2000 packs de 20 mg x 14 y se adquirieron 1.700; 60.700 packs de 20 mg x 28 y se adquirieron 94.252 packs, es decir que en este tramo se superó la adquisición prevista; 2.000 packs de 40 mg x 14 y se adquirieron 1.430 lotes; y 50.000 packs de 40 mg x 28, adquiriéndose más, pues se compraron 88.028 lotes. Se observa que en el primer año hay un incumplimiento en dos tramos de los lotes de Esomeprazol, pero no en los de 20 mg x 28. Por el contrario, en el segundo año no se adquirió nada en ninguno de los tramos, cuando debían adquirirse 4.000 packs, 100.000 packs, 4.000 packs y 100.000 packs respectivamente en cada uno de los tramos enumerados. El tercer año, se observa que en el grupo de 20 mg x 14, el incumplimiento fue tota, pues no se adquirió nada, como sucede también en el tramo de 40 mg x 14, mientras que en el tramo de 20 mg x 28 se adquirieron 54.928 packs cuando debían adquirirse 100.000 lotes; y en el tramo de 40 mg x 28 se adquirieron 31.464 lotes frente a los 100.000 packs de adquisición que estaban pactados. Por lo tanto, en el segundo año el incumplimiento fue total; y en el tercer año fue parcial, si bien el grado de incumplimiento fue más grave que el del primer año. Existió, por lo tanto, un incumplimiento del contrato, razón por lo que la cláusula penal pactada opera como resarcimiento de los daños y perjuicios causados ( artículo 1.152 del Código Civil).

VI.Se aduce también por la parte apelante que ha existido mala fe contractual y que la actuación de la parte actora produce un enriquecimiento injusto. Al respecto debe indicarse que, según la jurisprudencia, son requisitos para la apreciación del enriquecimiento injusto: a) Un aumento del patrimonio del enriquecido; b) Un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnums emergenso por un lucrum cessans; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) Inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio. No obstante, debe destacarse que estos requisitos han sido analizados y matizados por la jurisprudencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2009 que ' en el ámbito de los principios, no es preciso una correspondencia económica entre los factores enriquecimiento y empobrecimiento, pues, aparte de que el primero se puede producir bien por un incremento patrimonial o por una no disminución o ahorro, y el segundo puede consistir en un daño positivo o en un lucro frustrado, sin que se excluya en el caso de haber habido una ganancia, cuando ésta no lo es en la medida adecuada según las circunstancias, esta Sala tiene declarado que "la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas 'condictiones', acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado atributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte"'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2008 precisó que es 'reiterada doctrina de esta Sala, con arreglo a la cual no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007 , que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 ). Y junto a dicha doctrina jurisprudencial, que no entra en pugna con los criterios sentados en las sentencias de esta Sala que cita el recurrente, cabe añadir, como argumento de cierre, que resulta irrelevante a estos efectos si se ha cumplido o no la prestación que conformaba el objeto, y aun la causa, de la relación negocial, pues tal cuestión se sitúa extramuros de la doctrina del enriquecimiento injusto para enmarcarse dentro del cumplimiento o incumplimiento contractual, que posibilita -este último- el ejercicio de una pretensión resarcitoria con distinto fundamento a la deducida a título principal en la demanda rectora del procedimiento del que se trae causa'. (Vid. también la Sentencia del Tribunal Supremo 82/2016, de 19 de febrero). Pues bien, en el presente caso, se indica que la cuantía pedida como indemnización es excesiva, ya que lo que debería pedir ESTEVE es el margen comercial, para lo cual se efectúan unos cálculos, que no se sustentan en prueba alguna, pues las periciales practicadas se efectuaron para evaluar los daños y perjuicios reclamados por la demandada vía reconvención. Pero es que en ningún extremo, estipulación o apartado del contrato consta que la pena convencional se calculará conforme al margen comercial. En cuanto a la concurrencia del enriquecimiento injusto debe señalarse que no concurren los requisitos de inexistencia de causa que justifique el enriquecimiento, ya que éste (si realmente existe) deriva de los daños y perjuicios irrogados por un contrato de duración de cinco años, que se ha debido resolver por incumplimiento de algunas de las circunstancias esenciales del contrato (límite mínimo de compras); y tampoco existe precepto legal alguno que prohíba obtener dicha indemnización. Por último, tampoco se aprecia mala fe contractual porque la actora no aplicó la cláusula penal durante los dos primeros años. Al respecto debe indicarse que de la actuación de la actora al no reclamar la cláusula penal se deduce que sería en base a mantener el contrato y permitir que la demandada efectuara una buena comercialización del mismo. Ahora bien, tampoco debe olvidarse que el simple retraso en el ejercicio de esta cláusula fue contemplado en la estipulación 14 del referido contrato, en la que se estableció: : ' El fracaso o retraso de cualquiera de las Partes en ejercitar cualquier derecho o remedio bajo este Contrato, no operará en ninguna circunstancia como renunciaal mismo, ni tampoco cualquier ejercicio individual o parcial de cualquier derecho o remedio en cualquier circunstancia impedirá otros o adicionales ejercicios del mismo, ni el ejercicio de cualquier otro derecho o remedio'. Es decir, en el contrato se pactó que cualquier retraso en el ejercicio de una reclamación no implicaría una renuncia al mismo, por lo que la parte actora podía efectivamente aplicar la cláusula penal cuando se habían producido los incumplimientos de tres anualidades, la segunda muy grave, ya que no se compró unidad alguna de los productos, pese a que la demandada si mantenía su licencia o dossier sanitario para vender el esomeprazol. En conclusión, debe desestimarse también el segundo motivo del recurso de apelación.

QUINTO. -Por último, la parte actora pide que se estime la reconvención ejercitada por el incumplimiento contractual de LABORATORIOS ESTEVE, quien resolvió el contrato antes del plazo de los cinco años, tal como se había pactado. Al respecto, en primera instancia, se practicaron dos periciales bastante prolijas, a las que haremos referencia por razones de congruencia, si bien debe indicarse que la circunstancia de estimación de la demanda ya implica la desestimación de la reconvención, pues difícilmente se puede pedir indemnización de daños y perjuicios cuando quien incumplió el contrato fue la parte demandada, razón por la que la actora instó su resolución (aunque la denomine terminación). En el dictamen pericial de Sebastián y Sixto sólo se admite el perjuicio, frente a la pretensión de la reconvención, en el beneficio dejado de percibir por la renuncia del concurso, que le había concedido el SAS, que valora en 198.377 €; y por el beneficio dejado de percibir por las ventas en el sector minorista, respecto del cual efectúa dos valoraciones: Escenario 1 - regresión lineal (comportamiento histórico del esomeprazol, que fija en 66.502€; y escenario 2 (estimación de la compañía) que valora en 146.468 €. En síntesis, de esta pericial resultaría una indemnización de268.897 €en el caso del escenario; y 344.845 €en el caso del escenario 2. Por otro lado, en la pericial de PKMG, elaborada por Doña Covadonga, quien compareció en el juicio, y Don Carlos Jesús, se efectúan las siguientes conclusiones: 1) Respecto al contrato SAS 'el perjuicio económico presuntamente causado a AURVITAS en concepto de lucro cesante en el contexto del Contrato SAS es negativo en 9.166 €, por lo que desde el punto de vista económico financiero no aplicaría ningún tipo de reclamación por este concepto. Se funda en que, una vez analizadas las ventas, coste de aprovisionamiento, coste de distribución y coste de comercialización y marketing para los años 2016 y 2017, el resultado operativo sobre ventas seria del 0,4%. 2) En cuanto al mercado minorista...el perjuicio económico causado a AUROVITAS en concepto de lucro cesante, derivado de las unidades no vendidas en el Mercado Minorista, asciende a un total de 22.230 €. El cálculo lo obtienen aplicando los mismos criterios anteriores para los años 2016 y 2017, en la que da un resultado operativo sobre ventas del 22%.

No obstante, estas periciales resultan finalmente irrelevantes, dado que el contrato se resolvió por incumplimiento de la parte demandada, quien acudió al concurso pese a que ya tenía constancia de dicho incumplimiento, que fue excesivo en la segunda anualidad, ya que no se compró ninguno de los lotes pactados, por lo que siendo la causante del incumplimiento contractual no procede indemnización por daños y perjuicios, pues no debe olvidarse que la denuncia del incumplimiento del contrato se efectuó por la carta de 20 de febrero de 2015 y la publicación del concurso de adjudicación para la selección de un producto como genérico fue en fecha de 15 de mayo de 2015, cuando la demandada ya había sido requerida de incumplimiento contractual, por lo que la posterior retirada de la adjudicación en fecha de 11 de septiembre de 2015 no puede imputarse a que la actora no le suministrara productos, cuando la demandada ya hacía tiempo que no le compraba los productos mínimos estipulados en el contrato. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad AUROVITAS SPAIN, SA contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

SEXTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad AUROVITAS SPAIN, SA contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.