Sentencia CIVIL Nº 580/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1488/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE MARBELLA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 1090/16
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.488/17
SENTENCIA N.º 580/18
Iltmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 1090 /16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de
Marbella , sobre Disolución del Vínculo Conyugal, seguidos a instancia de DOÑA Laura , representada en
el recurso por el Procurador Don David Sarria Rodríguez y defendida por el Letrado D. Manuel Domínguez
Carvajal contra DON Segismundo , representado en el recurso por el Procurador Don José Javier Bonet
Teixeira , y defendido por el Letrado Don Gregorio Solanes Aguilar ; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó Sentencia de fecha treinta de junio de 2017, en el juicio de Divorcio Contencioso número 1090 /17 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'SE CONCEDE EL DIVORCIO del matrimonio formado por Doña Laura y Don Segismundo celebrado en Sevilla el día 4 de abril de 1.992, inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad al tomo NUM000 , página NUM001 .

Se fijan las siguientes medidas: 1.- Sobre la vivienda familiar. Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa Doña Laura .

2.- Sobre pensión alimenticia para el hijo mayor . Se establece una pensión alimenticia con cargo al demandado de DOSCIENTOS (200) EUROS durante dos años, a partir del dictado de la presente sentencia.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que eventualmente le sustituya.

3.- Sobre cargas del matrimonio. Ambos esposos contribuirán por mitad al levantamiento de cargas del matrimonio, sin perjuicio de lo que se determine en sede de liquidación de Régimen Económico Matrimonial, en su caso. La administración de los bienes comunes se atribuye a ambos cónyuges.

4.- Sobre pensión compensatoria. Se establece una pensión compensatoria para la esposa de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) EUROS durante un periodo de cinco años. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que eventualmente le sustituya.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado Sr. Segismundo , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde inadmitida la prueba documental aportada por la apelada y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 25 de Junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Marbella en 30 de junio de 2017 , estima la demanda formulada por Doña Laura frente a Don Segismundo , declarando disuelto, por divorcio, el matrimonio en su día contraído entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha disolución , y , además, atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, ubicada en Marbella , URBANIZACION000 nº NUM002 a Doña Laura , en cuyo favor y a cargo del esposo, Don Anselmo , se establece pensión compensatoria en cuantía de 250 euros mensuales durante cinco años , pensión que se actualizará anualmente conforme al I.P.C. u otro índice que actualice precios al consumo, estableciendo asimismo una pensión alimenticia para el hijo común y con cargo al demandado por importe de 200,00 euros durante dos años a partir del dictado de la presente sentencia , cantidad que se actualizará igualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que eventualmente lo sustituya , acordando asimismo que los cónyuges contribuirán por mitad al levantamiento de cargas del matrimonio , sin perjuicio de lo que determine en sede de liquidación del régimen económico del matrimonio , en su caso, atribuyéndose la administración de los bienes comunes a ambos cónyuges y todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas. Frente a dicha resolución se ha alzado en apelación el demandado a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- El demandado recurre los siguientes pronunciamientos de la Sentencia dictada : Primero : La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa alegando vulneración de lo dispuesto en el art. 96 del CC pues atribuye este uso pese a no existir hijos menores a su cargo y no ser el interés de Doña Laura el más necesitado de protección, extremo este incluso reconocido en la sentencia donde se afirma que no concurre un interés mas digno de protección ya que ambos obtienen ingresos , pronunciamiento que se afirma se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia recogida entre otras en en la sentencia de la Sala 1º de 23 de junio del 2015 interesando se revoque este pronunciamiento y se establezca el uso alternativo de la vivienda por periodos anuales a favor de cada uno de los progenitores hasta que se proceda a la venta del mismo o tenga lugar la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales , comenzando el primer año en el uso la esposa y señalando día y hora en que el esposo pueda retirar sus objetos de uso personal. Segundo El establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo de 24 años de edad por importe de 200 euros durante dos años , pensión cuya atribución justifica el Juzgador en que el hijo necesita el auxilio de sus padres debido a que se encuentra estudiando y recibe tratamiento psicológico sin valorar otros datos como que tiene ya 24 años de edad, ha estado sin estudiar absolutamente nada durante años comenzando a hacerlo cuando se inicia el procedimiento , matriculándose en un módulo de formación profesional el 13 de febrero del 2017 , habiendo reconocido en el interrogatorio de las medidas que el padre le ha ofrecido trabajo que ha rechazado y constando en el informe elaborado que el no tiene imposibilidad alguna de trabajar , es mas según el psicólogo trabajar le vendría bien , interesando el recurrente se deje sin efecto la pensión alimenticia fijada a favor del hijo y Tercero. El establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa Sra. Laura por importe de 250,00 euros durante cinco años , pues no existe un desequilibrio económico entre la posición de uno y otro siendo incluso la posición de la esposa casi mejor que la del apelante y ello atendiendo a la situación económica y laboral que de uno y otro consta en las actuaciones , encontrándose la Sra. Laura trabajando para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos de forma intermitente desde hace 18 años y de forma fija desde hace 11 habiendo aprobado recientemente las oposiciones y percibiendo cantidades mensuales que llegan a superar los 1.200,00 euros , habiéndose apreciado una gran capacidad de ahorro , haciendo suya además las rentas que percibe por la propiedad del inmueble que posee la sociedad de gananciales en Sevilla ascendentes a 500,00 euros , mientras que el esposo trabaja como transportista habiendo obtenidos unos ingresos que según se desprende de las IRPF ronda los 1.200,00 euros / 1. 500 ,00 euros y entre los 1.500 / 1.800 euros en 2016 , no cumpliéndose ninguno de los parámetros establecidos en el articulo 97 del CC , e interesando se deje sin efecto el establecimiento de una pensión compensatoria al no existir desequilibrio económico alguno. . La demandante , a la sazón apelada , se opone a la pretensión revocatoria articulada de adverso.



TERCERO .- Como primer motivo de apelación se alza la apelante contra la atribución de la vivienda familiar a Doña Laura alegando vulneración de lo dispuesto en el art. 96 del CC pues le atribuye a esta este uso pese a no existir hijos menores a su cargo y no ser su el más necesitado de protección, ya que ambos obtienen ingresos , atendiendo únicamente al status quo actual , pronunciamiento este al que se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia y en concreto la sentencia de la Sala 1º de 23 de junio del 2015 . Comenzando por tanto con el análisis de la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije.

El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7499513__h6_0096art>96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014 , que, en la misma línea, señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La STS de 27 de septiembre de 2017 expone que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )'.

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Continua indicando que 'La determinación de dicho interés más digno de protección debe hacerse teniendo en cuenta varios factores, como la edad, cualificación profesional, estado de salud y medios económicos, de forma que si no hay hijos se atribuirá el uso del domicilio conyugal al cónyuge que tenga más necesidad, y tal atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado, sin perjuicio de prorrogar tal atribución.' Recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 marzo 2016 , las Sentencias de esa Sala de fecha 5 de septiembre de 2011 , 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014 , algunas de ellas dictadas en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, establecen la siguiente doctrina: '...La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7499513__h6_0096art>96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'. '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 ' No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte '.

Junto a lo expuesto debemos tener en cuenta para a los efectos de resolución de la Litis que el art. 96.3º CC , que resulta aplicable al ser los hijos mayores de edad, no tiene como finalidad hacer pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, sino sólo en supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 12 de abril de 2012 , cuando no cabe observar un interés más necesitado de protección en ninguno de los cónyuges litigantes, lo procedente hubiese sido no efectuar pronunciamiento alguno en relación con la medida pretendida de uso y disfrute de la vivienda conyugal, dejándolo sin definición hasta el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales.

En el caso de autos, no se considera que la señora Laura ostente el interés más necesitado de protección , y así se viene a reconocer en la sentencia de instancia . Es cierto que el hijo común , Felicisimo , nacido el NUM003 del 1993 , vive con su madre en el dominio familiar , es mas en la propia sentencia de instancia se recoge como' no existe un interés que sea mas digno de protección que el otro , pues ambos obtienen ingresos si bien de manera irregular o discontinua en lo relativo al devengo y la cuantía ; si que son superiores los ingresos del demandado , pese a dicha irregularidad mensual' . Del examen de las pruebas practicadas por tanto no se justifica convenientemente que la esposa constituye el interés más necesitado de protección, habida cuenta que consta que esta, con independencia del su carácter eventual o no , viene trabajando para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos de forma intermitente desde hace 18 años constando en su hoja de vida laboral que a la fecha de presentación de la demanda tenia cotizados 5. 276 días , y asimismo que tiene capacidad de ahorro y ha que ha venido percibiendo las rentas del alquiler del inmueble común en Sevilla , si bien tras la demanda estos ingresos son compartidos , mientras que el esposo por su parte trabaja como camionero con su propio camión- hormigonera percibiendo unas cantidades mensuales netas de unos 1.500 / 1.800 euros , según se desprende de las IRPF que constan en las actuaciones , percibiendo a tenor del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2016 rendimientos del trabajo brutos por importe de 52.798,47 euros , y constando por tanto de lo actuado que ambos tienen ingresos económicos suficientes . A mayor abundamiento no consta que tenga ninguno de ellos otros inmuebles a su disposición que permitan cubrir la necesidad de habitación , sin que por otra parte pueda argumentarse, tal y como hace la representación de Doña Laura , la convivencia con el hijo mayor como justificación de esta atribución , y ello en aplicación de la doctrina expuesta máximo cuando el hijo tiene ya 25 años y si no acredita durante años haber intentando formarse ni tampoco trabajar pese a los ofrecimientos en tal sentido , sin que por otra parte conste probado la imposibilidad de trabajar por parte del hijo , quien esta en condiciones desde hace años de acceder a un puesto de trabajo e independizarse sin que lo haya efectuado, tal y como con mayor detenimiento analizaremos al examinar el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia .Por tanto, el hecho de que la esposa pudiera convivir siquiera temporalmente con el hijo mayor de edad no le atribuye un derecho preferente para su uso, porque no puede entenderse que constituye el interés más necesitado de protección la mera convivencia de un hijo ya mayor de edad con uno de los progenitores, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de enero de 2017 y 6 de octubre de 2016 . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...]. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo mayor, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. A tenor de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , dicha doctrina jurisprudencial vincula necesariamente, en supuestos como el que nos ocupa, el criterio decisorio de la Sala.

Por tanto no procede hacer pronunciamiento alguno sobre dicha atribución, por lo que debemos dejar sin efecto el pronunciamiento que establece la atribución del uso de la vivienda familiar a Doña Laura , acordando en su lugar que efectuar un pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda ganancial, sobre la que deberá acordarse lo procedente en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, a todo lo cual hemos de añadir que la Sra Laura tal y como reconoce , viene ocupando la vivienda que fue el domicilio familiar de forma exclusiva desde el 29 de septiembre del 2016 , hasta la actualidad , y sin que asimismo pueda constituir argumento justificativo de esta concesión la cantidad que afirma retiró el apelante de las cuentas comunes y que este reconoce , pues esta cuestiones han de ser objeto de pruebas y podrán dilucidarse en la correspondiente rendición de cuentas en el procedimiento de liquidación de gananciales , pues reiteramos , consta que la demandada tiene ingresos suficientes para igualmente cubrir su necesidad de habitación . Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado en cuanto a dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada pues la atribución del uso de la vivienda familiar de forma ilimitada pues en las circunstancias concurrentes pudiera suponer ventajas para quien ostente este derecho, de forma que no facilite o impida la liquidación de la sociedad de gananciales, favoreciendo con dicha medida una más pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la venta del inmueble, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la ocupante , sin que se estime procedente acordar el uso alternativo que se interesa por cuanto , como bien se indica por el juzgador y esta Sala comparte esta conclusión , ' Lo que en ningún caso procede es establecer un turno rotatorio de uno , ya que este no permite una continuidad en las rutinas de convivencia e introduce un factor de inestabilidad ' a lo que hay que añadir que en modo alguno constituye motivo suficiente la existencia de una situación de status , pues infringe lo establecido en el artículo 96 .3 C.Civil y la jurisprudencia que lo interpreta a la que nos hemos referido. Por todo lo cual procede estimar este motivo , dejando sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar , en los términos ya acordados en este resolución con efectos desde el dictado de esta sentencia.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso versa sobre el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo de 24 años de edad por importe de 200 euros durante dos años , pensión cuya atribución justifica el Juzgador en que el hijo necesita el auxilio de sus padres debido a que se encuentra estudiando y recibe tratamiento psicológico , sin valor que el hijo tiene ya 24 años de edad, ha estado sin estudiar absolutamente nada durante años comenzando a hacerlo tras el inicia el procedimiento , matriculándose en un módulo de formación profesional el 13 de febrero del 2017 , habiendo reconocido en el interrogatorio de las medidas que el padre le ha ofrecido trabajo que ha rechazado pues desea seguir estudiando y constando en el informe elaborado que el no tiene imposibilidad alguna de trabajar , es mas según el psicólogo trabajar le vendría bien .

En relación con este pronunciamiento esta Sala tiene reiteradamente declarado que la finalidad de los procesos matrimoniales, amén de determinar la nulidad, el divorcio o la separación de los esposos litigantes, es la de determinar o fijar las medidas de carácter personal y económico que en lo sucesivo han de regular las relaciones entre los esposos litigantes y la descendencia habida, y, así, el artículo 93 del Código Civil , norma incluida dentro del Capítulo donde se regulan los efectos comunes a nulidad, separación o divorcio, dispone: 'El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que careciesen de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '. La redacción dada por el legislador al segundo párrafo del artículo transcrito no es sino la consagración legislativa de una práctica judicial consolidada que venía prorrogando el derecho a la pensión alimenticia del hijo de familia que, cumplidos los 18 años de edad, continuaba residiendo en el domicilio familiar, por encontrarse en fase de formación, o sin independizar, pero siempre en la consideración de dependencia y de pertenencia al núcleo familiar, e, insistimos, dependiente de él, por lo que no se le podía desarraigar por el mero hecho de llegar a la mayoría de edad legal, siendo que la más reciente jurisprudencia, doctrinalmente, viene distinguiendo entre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad y entre la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad en situación de dependencia de sus progenitores, considerando tal obligación, en relación con los hijos menores, como obligación inherente a la patria potestad y con dimensión constitucional ( artículo 39 C.E ); y, en relación con los hijos mayores de edad, que ha de estarse a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y sin desconocerse esta doctrina, que incide, en lo que a los hijos mayores de edad se refiere, en la aplicación de los parámetros de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , hemos de afirmar que la obvia aplicación de dichos preceptos legales no determina, automáticamente, degradar la condición de protección del hijo mayor de edad, por lo que estimamos de oportuna matización que el propio artículo 39 de la C.E refiere como obligación que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'; de hecho, las obligaciones inherentes a la paternidad y a la maternidad implican la asunción del deber de otorgar al hijo una formación integral, alcanzando a su formación a periodos de mayoría de edad; consideraciones éstas que, aplicadas al caso de autos, nos llevan a no poder compartir el pronunciamiento objeto de apelación ni las razones que han llegado al juzgador a la fijación de una pensión alimenticia en los términos establecidos, al considerar la Sala que en el caso que nos ocupa no procede el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo , mayor de edad ,quien continúa viviendo en el domicilio familiar y si bien consta que se encuentre matriculado en varios cursos , ello no conlleva que se encuentre realmente en etapa de formación . Consta que en la actualidad que Felicisimo cuenta con 25 años de edad, inició la etapa de Bachiller en el curso 2008 - 2009 , etapa que no finalizó , y en 1 de septiembre del 2010 se matricula en un modulo de fotografía , sin que conste haber finalizado el mismo, No es hasta el año 2016 , esto es seis años después , cuando en los mes antes a la presentación de la demanda se matricula en la escuela la Escuela oficial de Idiomas ( 17 de Mayo del 2016 ), en 9 de septiembre del 2016 lo hace en un módulo de microinformática ; el 22 de septiembre intenta formalizar un modulo de gestión administrativa grado medio no siendo no ha sido admitido ; y el 5 de octubre intenta presentarse a las pruebas de acceso grado superior cuyo curso comienza en Noviembre del 2016 . Con estos datos , no podemos afirmar que realmente esta en fase de formación , pues se tratan de meras matriculaciones o intentos , sin que ninguna prueba se haya realizado de asistencia real a los cursos o módulos , certificaciones en cuanto aprovechamientos ,..etc , llamando la atención y así lo pone de manifiesto el apelado , el hecho de que durante años el hijo haya estado sin estudiar nada comenzando todas las actuaciones llevadas a cabo con tal finalidad poco antes de la interposición de la demanda , y lo mismo cabe decir en cuanto a los intentos de trabajo ( doc 23. 26 y 27 ) , debiéndose poner de relieve como el padre ha ofrecido trabajo al hijo , rechazándolo este . Por otra parte nada impide al hijo común , si su intención de estudiar y formarse, continuar adelante compaginándolo con el trabajo , pero no por ello está obligado el padre indefinidamente a seguir sustentado y manteniendo al hijo mientras afirma intentar formarse cuando ha sobrepasado la edad prevista para tal finalidad y ha podido trabajar rechazando los trabajos ofrecidos por el padre . Por otra parte el hecho de encontrase bajo tratamiento psicológico no justifica el establecimiento de la pensión alimenticia ni el mantenimiento de esta ,pues no consta en el informe psicológico aportado por la atora que tenga ningún tipo de enfermedad que le impida trabajar , pues la presencia de un animo ansioso- depresivo , la baja autoestima , los déficit de atención , la inadaptación a nivel general...etc no impiden trabajar , es mas se estima positivo que pudiera trabajar, y por tanto no existe causa alguna que le haga acreedor de una pensión alimenticia .

Por todo ello no resulta procedente establecer una petición alimenticia , tal y como se ha fijado , con cargo al padre en favor de una persona que hoy cuenta con 25 años de edad, no cursa estudios acreditados, es plenamente capaz tanto física como psíquica mente (pues no otra cosa se ha acreditado), para trabajar, aunque sea de forma más o menos estable, como le ocurre hoy día a la mayoría de los jóvenes, y ha tenido y tiene oportunidades de trabajar y obtener ingresos para su mantenimiento .En resumen cabe concluir que Felicisimo está en condiciones de trabajar, toda vez que no hay prueba alguna en los autos que acredite lo contrario, ni consta la existencia de motivo o dedicación a estudios que se lo impida y sin que la alegada ausencia de trabajo del referido pueda ser determinante para la afirmación o negación del derecho a ser alimentado, como tampoco lo es la convivencia en el domicilio familiar y la falta de autonomía economía, tal y como ha quedado expuesto. Por todo lo cual procede estimar este motive del recurso y dejar sin efecto los alimentos fijados a favor del hijo y ello con efectos desde la sentencia dictada en esta alzada .



QUINTO.- En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento en lo relativo a a su fijación es objeto asimismo de recurso se ha de hacer mención a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , ' La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.

Las consideraciones anteriores, llevadas al caso de autos, determinan la improcedencia de la pensión compensatoria fijada en tanto en cuanto de la prueba practicada resulta que el matrimonio , que se contrajo en el año 1992 ( régimen sociedad de gananciales ) , durante la unión marital 24 años , se sostenía con los ingresos que obtenía el marido por su trabajo como conductor de camiones en el sector de la construcción y los que obtenía la esposa por los que ella realizaba, con su trabajo en correos , reconociendo la propia actora que durante estos años se ha encargado del cuidado de su hijo y del hogar , compaginándolos en los últimos años con trabajos esporádicos fuera del hogar era requerida . Consta en cuanto a la situación económica del apelante , quien en la actualidad cuenta con 50 años de edad, trabaja como transportista con su propio camión hormigonera , sus ingresos no son fijos estando sometido a los vaivenes de la situación económica general , al estar dedicada la empresa a un sector tan sensible a las situaciones de crisis como es la construcción , en cuanto empresa auxiliar , percibiendo unos ingresos mensuales aproximados que ronda los 1.500/ 1.880,00 euros , tal y como se acredita de las declaraciones de las rentas correspondientes a los ejercicios 2014 , 2015 y 2016 constando del examen de esta ultima haber obtenido unos ingresos brutos de 52.798,47 euros , que tras restar los gastos fiscalmente deducibles y los pagos efectuados a Hacienda hacen un total de 22. 000, 00 euros . No constan probados la percepción de ingresos tan elevados como los indicados de contrario ni indicios racionales de una capacidad económica superior en los términos expuestos por la actora . Frente a ello la esposa cuenta con 49 años , y si bien le consta determinados problemas de salud , ninguno de ellos excepto la depresión padecida le ha impedido trabajar en terminados periodos. De la hoja de vida laboral , incluso de certificado de Correos de Servicio prestado para la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos , se aprecia que con independencia de la situación y categoría laboral, ello no le ha impedido trabajar para dicho servicio con frecuencia, apareciendo en la certificación venir trabajando con asiduidad desde hace once años ya sea como eventual o interino. Concretamente desde octubre del 2015 ( tras pasar a formar parte de la bolsa de trabajo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. grupo operativos del colectivo temporales o temporales ) a septiembre del 2016 , contando con una antigüedad de 5 años , 3 meses y 27 días. Del examen de la vida laboral aparece dada de alta en el sistema de Seguridad Social durante un total de 5276 días , esto es 14 años , 5 meses y 12 días , todo lo cual evidencia una formación y trayectoria profesional .Asimismo de las nominas aportadas le aparecen ingresos que llegan a superar los 1.200, euros mensuales , sirviendo a modo de ejemplo de lo expuesto las de los meses de febrero de 2016 ( 1.774,76 euros ) de enero de 2016 ( 1.210, 22 euros ) , de mayo del 2016 ( 1,204,96 euros ) Agosto del 2016 ( 1.237,87 euros ) y junio del 2015 ( 1.497, 34 euros ) . El hecho de encontrarse en la fecha de la demanda de baja , concretamente desde el 30 de septiembre ( esto es un mes y pocos días antes de la interposición de la demanda) nada desvirtúa a cuanto se ha expuesto , pues con anterioridad ya ha estado en esta situación y ha regresado a su trabajo tras recibir el alta ,tal y como doña Laura reconoce, y ninguna incapacidad laboral tiene reconocida al respecto . Por todo lo expuesto se ha de concluir que los ingresos de uno y otro son muy similares y cabe colegir que no concurre situación de desequilibrio susceptible de compensación al amparo del artículo 97 del Código Civil , sin que el resto de las circunstancias expuestas, en relación con los gastos que uno y otro soporta sean atendibles a la hora de fijar y determinar si concurre o no desequilibrio que autorice la fijación de pensión compensatoria, prestación esta que, insistimos, no tiene naturaleza alimenticia, ni su finalidad es la de equilibrar patrimonios o economías dispares, considerando la Sala que , en todo caso el posible desequilibrio que se hubiera podido derivar del divorcio en perjuicio de la esposa, a estas alturas ha quedado ya suficientemente compensado en la medida que el esposo ha venido abonando la pensión que fijó la Sentencia apelada , que ahora revocamos, desde 30 de junio del 2017 , casi un año , y además que la esposa ha venido disfrutando de forma exclusiva del domicilio familiar desde septiembre del 2016 .Todo lo cual nos lleva asimismo a estimar este motivo de apelación , dejando sin efecto el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa , al no existir desequilibrio alguno.



SEXTO.-.- Estimando el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en la alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Segismundo contra la sentencia de treinta de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella , en autos de Juicio de Divorcio número 1090/ 16, debemos revocar y recovamos la citada resolución en los siguientes particulares : 1.-. Se deja sin efecto el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a Laura , acordando en su lugar que no efectuar pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda ganancial, sobre la que deberá acordarse lo procedente en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales.

2.- Se deja sin efecto los alimentos fijados en la referida sentencia a favor del hijo común mayor de edad .

3.- Se deja sin efecto la una pensión compensatoria establecida en favor de la esposa declarando no ser procedente su fijación.

En todo lo demás se mantiene la resolución de instancia , ello con efectos constitutivos desde esta resolución, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017 Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/