Sentencia CIVIL Nº 580/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 446/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 580/2.019

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

En la ciudad de Ávila a diez del mes de diciembre del año 2.019

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 345/2.018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 446/2.019, entre partes, de una como recurrentes D. Jose Francisco y Dª. Celia representados por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigidos por el Letrado D. AGUSTÍN ANTONIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y de otra como recurrida la sociedad mercantil BANCO POPULAR S.A. (em la actualidad BANCO DE SANTANDER S.A.) representada por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. JAIME MARÍA CONDE GARRIDO.

Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha uno del mes de diciembre del año 2.019, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Rodríguez en nombre y representación de D. Jose Francisco y Dª. Celia contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. -actualmente BANCO DE SANTANDER, S.A.:

1º. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y novación de préstamo con garantía identificada en la demanda contenida en su parte III, Segunda, estipulación 2.3 titulada 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' en lo relativo a la fijación de una limitación a la variación del tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en el 3 %;

2º. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria adaptándolo al interés variable pactado de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato, y excluyendo la aplicación del tipo mínimo de interés estipulado en la 'cláusula suelo' declarada nula.

3º. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a la parte demandante de las cantidades que hubiese cobrado indebidamente en virtud de la aplicación de la condición declarada nula desde el 23 de febrero de 2007, incrementada dicha cantidad por el interés legal de cada uno de los pagos desde las respectivas fechas en que tuvieron lugar, a determinar en su caso en proceso de ejecución para el caso de que extrajudicialmente las partes no convengan en cuál sea la cantidad debida conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo.

Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución interpusieron D. Jose Francisco y Dª. Celia el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Jose Francisco y Dª. Celia la sentencia de fecha uno del mes de abril del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 345/2.018 por el siguiente motivo o causa de apelación:

Único.- Cuantía del procedimiento.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única causa o motivo del presente recurso de apelación relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la parte actora D. Jose Francisco y Dª. Celia, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. (en la actualidad la sociedad mercantil Banco de Santander S.A.) y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco y de Dª. Celia contra la sentencia de fecha uno del mes de abril del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 345/2.018, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.