Sentencia CIVIL Nº 580/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1033/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 580/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 683/2.018
Rollo de Apelación n º 1.033/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Julio de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el
que figura como parte apelante DOÑA María Inmaculada , representada por el Procurador Doña María José
Abollado Alonso y defendida por el Letrado Doña María Jesús Delgado Pavón, y como parte apelada DON Luis
Alberto , representada por el Procurador Don José Manuel cárdenas Burguillos y defendida por el Letrado Don
Juan Enrique García Vilches, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen se dictó sentencia de fecha 19 de Febrero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por D. Luis Alberto frente a Dª María Inmaculada debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas, las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia: 1º) La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

5º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION001 , nº NUM000 - NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 , a Dª María Inmaculada y a sus hijos, correspondiéndole sufragar los gastos generados por el uso de dicho domicilio.

6º) Se establece a favor del padre el régimen de visitas que, en defecto de acuerdo, quedaría desglosado de la siguiente forma: - El padre podrá tener en su compañía a los menores durante fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas del mismo domingo. En periodo no lectivo la recogida será a las 16:00 hras del viernes.

- Entre semana el padre tendrá derecho a estar con sus hijos los martes y jueves desde las 16:00 horas a la salida del comedor del colegio hasta las 20:00 horas que sean reintegrados en el domicilio materno, en horario de invierno, respetando las horas de estudio y la asistencia a las clases y actividades extraescolares de los menores. Y en periodo estival, entendiendo por tal el que comprende los últimos días de junio y primeros días de septiembre en que los menores están de vacaciones escolares, las visitas se llevarán a cabo martes y jueves de 18:00 horas a 20:00 horas..

- Vacaciones de Verano: el padre disfrute de la compañía de los menores un mes que se dividirá en dos quincenas, una en julio y y otra en agosto. La respectiva recogida y entrega de los menores se realizará a las 10:00 horas de los días 1 y 16 de cada mes.

- Vacaciones de Navidad: se divide en dos periodos: desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y desde ese momento hasta el reintegro del menor al centro escolar. El día 6 de enero el progenitor que no tenga consigo a sus hijos, podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:30 hora.

- Vacaciones de Semana Santa: se distribuirán por mitades, dividiéndose en dos periodos desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del miércoles Santo, y desde este momento hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

- En caso de desacuerdo, en los años pares elegirá el primer periodo el padre, y en los años impares la madre.

- Los días de cumpleaños de los menores, el progenitor que no esté con ellos, podrá recogerle y disfrutar de elos desde las 16.00 horas hasta las 18:00 horas.

- La recogida y entrega de los menores se efectuara en el domicilio materno salvo aquellas visitas que se inicien con la recogida en el centro escolar de los menores..

7º) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes, D. Luis Alberto abonará a Dª María Inmaculada la cantidad mensual de cuatrocientos euros (400€), en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

La referida pensión deberá abonarse por el obligado desde la presentación de la demanda.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en las menores, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

8º) Los préstamos hipotecarios o personales que se adeuden serán satisfechos por quien sea titular de los mismos, y por ambos cónyuges en caso de que lo fueran por mitad, con independencia de que aquellas cantidades que hayan sido satisfechas por uno de ellos y no le correspondieren, puedan ser compensadas y tenidas en cuenta cuando se lleve a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA María Inmaculada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 10 de Junio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior, no acreditándose especiales necesidades de los hijos menores de edad habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a los ingresos del apelado se alega, en primer lugar la errónea valoración del informe de la detective que consta en las actuaciones. Desaparecidas las causas de separación y divorcio, la finalidad de este medio probatorio suele consistir en aportar indicios relativos a la situación económica real del cónyuge, o incluso a su forma de vida.

El apartado quinto del apartado 1 del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la presentación de informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones. El informe será pues una prueba documental, no obstante, si los hechos sobre los que versa no son reconocidos como ciertos, el detective que lo haya elaborado deberá ser llamado a la vista con el fin de someter a contradicción las afirmaciones recogidas en dicho informe, teniendo valor de prueba testifical. Sobre esta prueba ya hemos manifestado reiteradamente que la función de los detectives privados es una actividad reglamentada (Reglamento de Seguridad Privada), por lo que, en principio, si no se acredita que se ha efectuado la labor detectivesca fuera de la cobertura legal que le autoriza a realizar sus funciones, no puede apreciarse automáticamente la vulneración del derecho a la intimidad personal por el empleo de una cámara oculta. Cuestión distinta es que siendo legal el medio de prueba empleado, el mismo pueda ser suficiente para demostrar (por si sólo o en conjunción con otros medios de prueba) las circunstancias que justifican la oportunidad de las medidas solicitadas. En el supuesto de autos compareció la detective al llamamiento judicial siendo su declaración sometida a los principios generales de inmediación judicial y contradicción de las partes, por lo que en el aspecto procesal cumple todos los requisitos, habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del CD que sirve de soporte documental al acta del Juicio Verbal. Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical-pericial en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia que tan solo se limita al visionado del Juicio Verbal. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, 2 de Julio de 1.990, 4 de Diciembre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990, 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998). La prolija argumentación desplegada para fundamentar el primer motivo del recurso, que denuncia error en la valoración de la prueba, se reduce a un único planteamiento, que es el de inferir que el apelado obtiene comisiones y pagos por la venta de las viviendas que no constarán en los documentos que aporta, concluyendo a través de la prueba de presunciones que sus ingresos son muy superiores. Sin embargo, es evidente que la apreciación fáctica del Juzgador, que recibió tales declaraciones bajo el principio de inmediación, no puede ser tachada de errónea por el mero hecho de dar escasa credibilidad a dicha prueba, sobre todo cuando nos encontramos ante una venta que, además, no llegó a realizarse.

En segundo lugar se alega la errónea valoración del documento aportado por el apelado en el Juicio Verbal consistente en Modelo 130 de autoliquidación acreditativo de sus ingresos relativos al año 2017, concretamente el Modelo 130 que fue aportado por esta parte en el juicio, sostenido que los ingresos que constan en el mismo de 38.906'80 € corresponden al último trimestre de dicha anualidad. Ahora bien, en el mismo documento, entre paréntesis, consta que la cantidad de 38.906,80€ que se establecen como ingresos computables son 'datos acumulados del periodo comprendido entre el primer día del año y el ultimo día del trimestre' (sic). Y, a mayor abundamiento de lo anterior, dicha prueba ha de valorarse conjunta y globalmente, con la documental aportada con la demanda inicial de las actuaciones consistente en la declaraciones de IRPF de los años 2.015 y 2.016, por todo o cual procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Inmaculada y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Inmaculada contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.