Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 580/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1789/2019 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ORELLANA CANO, NURIA AUXILIADORA
Nº de sentencia: 580/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100454
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1051
Núm. Roj: SAP CA 1051:2021
Encabezamiento
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 702/2018
Rollo de Apelación número 1789/2019
En la Ciudad de Cádiz, a veintidós de junio de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 702/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DOÑA Aurelia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Óscar Alonso García y defendidos por el Letrado Don Enrique Fábregas Segui, frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Germán González Bezunartea y defendida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
Fundamentos
1º Errónea valoración de la prueba testifical (sic) en el acto de la vista del juicio de Doña Aurelia, por considerarse la sentencia recurrida que la cláusula suelo supera el control de transparencia, porque la misma prestataria manifestó en el acto del juicio que en el año 2009 firmó la escritura de préstamo hipotecario y le dijeron que los seis primeros meses iba a pagar una cantidad determinada y después otra cantidad fija de 420 €, y siempre dicha cuantía, cuando es al contrario, dicha declaración implica que la prestataria no conocía los términos contenidos en la escritura pública de préstamo hipotecario, además de que ni siquiera se ofrecieron otros tipos de opciones de contratación de préstamo a interés fijo, ni ninguna otra simulación, expresándole solamente que iba a pagar una cantidad fija como si de un préstamo contratado a interés fijo se tratase, con evidente engaño y abuso manifiesto, ya que de haber experimentado el mercado bancario un incremento del tipo de interés por encima de la cláusula tercera bis, la cuota sería superior a 420 € mensuales, habiendo declarado la prestataria en el juicio que carece de conocimientos financieros y bancarios ya que su profesión es de peluquera, y que ni siquiera conocía la existencia de la cláusula que fija un interés mínimo favor del banco, todo lo cual demuestra que la cláusula no supera el control de transparencia cualificado.
2º Errónea valoración de la prueba documental aportada por la demanda, en concreto el número seis, que es el documento por el que la entidad financiera deja sin efecto la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario, es decir la cláusula suelo, transcurridos cinco años desde la firma del préstamo y, tras numerosas interpelaciones de la hoy apelante, la solución que la entidad financiera le ofrece es la aplicación de la cláusula suelo por un período de dos años más desde la firma del acuerdo, transcurrido el cual, pasaría a establecerse un tipo fijo del 3,50%, lo que pone de manifiesto la actitud prepotente y abusiva de la entidad financiera, siendo que la transacción debe correr la misma suerte que la reclamación de nulidad de la estipulación tercera bis.
Cabe traer a colación la STS 8 de junio de 2017, en la que se alegaba para acreditar la superación del control de transparencia cualificado, que el marido de la demandante era Licenciado en Derecho y que trabajaba en una empresa que asesora a otras empresas, argumentando el Tribunal Supremo que ello no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado. El Tribunal Supremo en dicha Sentencia, al pronunciarse sobre los efectos de una sentencia recaída en una acción colectiva sobre acciones individuales pendientes de resolución) puntualiza que
En la STS de 24 de noviembre de 2017 también se aborda un supuesto en el que se alegaba el conocimiento experto de la parte actora, argumentando sobre el deber de información precontractual y sobre dicha alegación en los siguientes términos:
'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.
En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la demanda:
Esta Sala discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia. En primer lugar, el hecho de que la cláusula aparezca ubicada en el lugar correcto y resaltada en negrita no implica que la entidad financiera cumpliera con el deber de información contractual, como tampoco entendemos que se puede deducir del interrogatorio de la prestataria, que se limitó a decir que le dijeron que pagaría un interés fijo durante seis meses, extremo no controvertido, y que a partir de ese momento no pagaría más de 420 € mensuales, porque esta última explicación, en modo alguno supone que se le haya explicado a la prestataria el funcionamiento de la cláusula suelo, y cómo incide en la economía del contrato, y cómo en la cuota influiría la bajada de los tipos de interés, además de que se trataba de un cliente con perfil no experto, de profesión peluquera, que carecía de conocimientos expertos para que con la simple explicación de que no pagaría más de 420 € al mes podamos colegir que se le estaba explicando el funcionamiento de la cláusula suelo y la carga económica que suponía en el contrato. Por todo lo expuesto, procede revocar este pronunciamiento de la sentencia recurrida y entender, por el contrario, que no hubo la información que contractual que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 3 de junio de 2016, 8 de junio y 1 de diciembre de 2017, entre otras muchas) y, por tanto, la cláusula no supera el doble control de transparencia o control de transparencia cualificado, ya que, en el presente caso, la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés. No consideramos que pueda entenderse cumplida dicha obligación precontractual por el hecho de que los prestatarios puedan leer íntegramente la escritura, ni tampoco lo acredita la redacción de la cláusula en el caso concreto.
En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre).'
Por otra parte, tampoco acredita la transparencia el hecho de que la cláusula no se inserte entre una abrumadora cantidad de datos. En este sentido, la STS de 8 de junio de 2017, insiste en el carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y trae a colación la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, conforme a la cual, lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución.
Por ello, hemos de resolver en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia de 8 de junio de 2017, considerando que no existe prueba de que con anterioridad a la contratación, cuando la apelante ofertó a la parte demandante el préstamo hipotecario, le hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, que, resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo si el índice de referencia bajaba -se limitó a informarle que pagaría una cantidad fija-, mientras que el interés podía variar al alza si el índice de referencia subía. Por todo lo expuesto, debe ser estimada la pretensión actora, debiendo ser declarada la nulidad de la cláusula suelo con los efectos pretendidos, esto es, la condena de la entidad demandada a abonar las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales generados desde cada una de las liquidaciones mensuales efectuadas, así como, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario. Estimamos que este pronunciamiento en modo alguno queda desvirtuado por los términos del documento de revisión de condiciones financieras, que adolece igualmente de transparencia, ya que aun cuando se dice eliminar la cláusula suelo, se establece la aplicación del suelo dos años más y luego la aplicación de un fijo del 3,50, igual al suelo.
Dada la estimación de esta pretensión, se condena a la parte demandada a las costas de primera instancia
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Aurelia, contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2019, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 702/2018, debemos acordar y acordamos revocarla, y acordar en su lugar estimar también la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y efectos pretendidos y, en consecuencia:
1º Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida dentro de la cláusula Tercera Bis 3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 29 de julio de 2009 ante el Notario Don Iñigo De Loyola Romero De Bustillo, con nº de protocolo 1.305.
2º Condenamos a la entidad UNICJA BANCO SAU a devolver a la prestataria Doña Aurelia las cantidades cobradas y reclamadas en aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales generados desde cada una de las liquidaciones mensuales efectuadas.
3º Condenamos a la entidad UNICAJA BANCO SAU a recalcular y rehacer a su costa el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado.
4º Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.
5º No se hace una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constitutivo para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
