Sentencia Civil Nº 581/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación num.169/2004.

Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal Num.653/2002.

SENTENCIA 581/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Don Jesús Martínez Escribano Gómez.

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.169/04 los autos de juicio verbal num.653/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Lorenzo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el procuradora Sr.Barceló Bonet y defendido por el Letrado Sr.Dartis García, al que se adhirió Dª. Ángeles , representada por la procurador Sra. Pascual Ramírez y defendida por la lertado Sra. Soriano Lloret; y siendo apelado la parte demandada DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ALICANTE DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada y defendida por la Letrado Sra. Serra Marco, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia num.10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal num.653/02 en fecha 17 de diciembre de 2003 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Sr. Barceló Bonet, en nombre y presentación de D. Lorenzo y por DÑA. Ángeles, representada por la Procuradora Sra. Pascual Ramírez contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL debo:

1.- Denegar la solicitud de dejar sin efecto la resolución administrativa de declaración de desamparo de los menores Rafael Y Eugenio .

2.- Denegar la solicitud de dejar sin efecto el acogimiento familiar de dichos menores.

3.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación num.169/04.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2004 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez Escribano Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de primera instancia que desestima la demanda de oposición a las resoluciones administrativas que declaran el desamparo de los menores Eugenio y Rafael, asumiendo la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana su tutela y el acogimiento familiar de carácter provisional y finalidad preadoptiva , de 4 de abril y 17 de mayo de 2002, se alzan los padres alegando infracción de los artículos 172.4 Cc, 11.2 y 17 de la Ley de protección jurídica del menor y error en la apreciación de la prueba e infracción del art.39 C.E. y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Debe ser confirmada la Sentencia de instancia y por sus propios fundamentos que no han sido desvirtuados por las alegaciones que el recurrente vierte en su escrito de recurso, motivación que esta Sala y en esencia asume y en la que procede insistir puesto que, como es sabido , si la Resolución de primer grado es acertada la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario (ST.S. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem " se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella (S.TS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002).

En cualquier caso, para dar satisfacción a lo dispuesto en el art.465 L.E.C., y para dar concreta contestación a los puntos y cuestiones planteadas en el recurso proceden los siguientes pronunciamientos.

TERCERO.- Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 12 de mayo de 2003 , si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin prejuicio, desde luego , de las importantes potestades "tuitivas" que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos , pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado , de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico , siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al derecho administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica , y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. La Resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto Administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto , a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus Derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial , la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

CUARTO.- Si lo determinante para la declaración del desamparo es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material, a cuyos padres incumbe prestarla , en el caso de autos no existe razón alguna para que los mismos puedan recobrar sus Derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y respecto de los sometidos a la tutela legal de la administración, y para ellos debemos basarnos en que al tiempo de declararse el desamparo de los menores, en abril de 2002 , estaban en situación de guarda desde el 29 de julio de 1999, (entregados por la madre tras el abandono del padre) sin que los padres biológicos asumieran el ejercicio de los Derechos y deberes derivados de la patria potestad. Como consta en los informes presentados por la Consellería, sin que hayan sido desvirtuados, (f.803 y ss.) en las visitas de los padres a los menores se constata la toxicomanía de Rafael, los padres rompen y reanudan su relación en varias ocasiones. El 10 de noviembre de 1999 el padre vuelve a ingresar en prisión con una condena de tres años y seis meses por robo, Ángeles acude regularmente a visitar y mantener los contactos establecidos con su compañero y padre de los niños. Posteriormente la de los menores cambia en varias ocasiones de domicilio acudiendo a visitar a los menores con relativa frecuencia en principio pero distanciado las visitas cada vez más, hasta el punto que en el año 2.000 solo visitó a sus hijos en nueve ocasiones, sin que existiera limitación alguna. Posteriormente Ángeles, tras el nacimiento de su hija Marina , se incorpora a ciertos programas fruto de la intervención del Centro social, valorándose como incumplimientos de los compromisos adquiridos y de una delegación total de sus responsabilidades respecto a los menores; en concreto no acude a Salud Mental ni a los Talleres de desarrollo y organización familiar; ha ido delegando sus responsabilidades respecto a sus menores hijos en la institución en la que están internos, no cubriendo ni siquiera aquellas necesidades que estuvieran a su alcance (esencialmente las afectivas), dificulta la intervención de la educadora del programa de perinatales y tiene dificultades para atender las necesidades de la menor que tiene a su cargo. Finalmente, cuando en enero de 2002 se le comunica la necesidad de ofrecer a los menores una alternativa estable dado su largo período de internamiento y asumir por su parte unas mínimas obligaciones respecto a sus hijos, se compromete a visitarlos una vez por semana y a acudir al DYOF; y solo lo hace una vez.

Por su parte, Lorenzo, cumpliendo condena en prisión hasta mayo de 2003 , visitó a sus hijos durante los primeros meses de cumplimiento; pero la actitud de los menores era de miedo y nerviosismo, acentuándose en las noches siguientes los miedos nocturnos de los menores. Con el paso del tiempo el interés del padre por los menores fue decreciendo, hasta el punto que en los dos permisos que el padre disfrutó (20 de octubre y 30 de noviembre de 2001) no visitó a los menores ni manifestó intención de hacerlo.

El relato de los hechos ocurridos desde el internamiento de los menores hasta la declaración de desamparo deja bien claro que Rafael y Eugenio se encontraban en situación de desamparo por el incumplimiento de sus progenitores de los Derechos y deberes derivados de la patria potestad, privados de la necesaria asistencia moral o material. Y no existe por ello infracción alguna de los arts.172.4 Cc y 11.2 y 17 de la Ley de protección del menor. Y menos aún que la Resolución dictada vulnere el art.39 de la Constitución Española, pues en ningún caso trae causa de la falta de vivienda de los progenitores. No se baraja un criterio económico, la declaración de desamparo trae causa del incumplimiento de los progenitores en el ejercicio de sus deberes como padres.

QUINTO.- No cabe desconocer que en ningún caso se planteó por la Administración el acogimiento de los menores con su familia extensa pues constan informe sobre su inidneidad: ningún miembro de la familia extensa ha hecho demanda alguna, ni siquiera ejercicio de vista. La familia materna únicamente apoyan económicamente a Ángeles en momento de crisis y otros hijos de Ángeles fueron declarados en desamparo cuando estaban bajo su cuidado. Respecto a la familia paterna, es marginal con escasos hábitos de organización y de convivencia.

SEXTO.- La realidad es que lo menores se encuentran adaptados a su situación actual y esta debe ser mantenida: los acogedores están ofreciendo un medio estable donde se cubren todas sus necesidades, físicas , afectivas, emocionales, materiales, sociales, escolares, educativas y personales , teniendo en cuenta todas las carencias con las que llegaron los niños, unido a la dificultad de que se trata de la crianza y atención de dos menores de la misma edad y al mismo tiempo, aportando las atenciones y dedicación necesarias para favorecer un desarrollo integral en todos los aspectos de los niños. Siendo por ello precisa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alfredo Barceló Boner, en representación de Don Lorenzo, al que se adhirió Dª. Ángeles, contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia num.10 de la ciudad de Alicante en fecha 17 de diciembre de 2003 y en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho , con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.