Sentencia Civil Nº 581/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 268/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 268/2007

SEPARACIÓN NÚM. 203/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 581/07

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Separación, número 203/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat a instancias de Dª. Paula , contra D. Santiago ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2006, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada aclarada por auto de 17 de marzo de 2006 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda entablada por Dª. Paula , representada por el Procurador Sr. Ribé Rubí, y asistida del Letrado Sr. Ferrer Valencia, contra D. Santiago , representado por el Procurador Sr. Marti Campo, y asistido del Letrado Sr. Lapaz Castillo, DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de ambos, contraído en forma civil en Cornellá de Llobregat, el 27 de abril de 2001, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y ACUERDO:

1°) Atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, con el ajuar doméstico contenido en el mismo, sito en Pasaje DIRECCION000 NUM000 de Sant Joan D'Espí a Dª. Paula .

2°) se atribuye la guardia y custodia del hijo menor a Dª. Paula , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, y en cuanto al particular de la posibilidad de viajar la madre con el menor a Rusia, país de origen de la misma, estése a cuanto establece el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia.

3°) se establece para con el padre, progenitor no custodio, un régimen de visitas, conforme al cuál podrá tener al hijo consigo en su compañía todos

los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, produciéndose la entrega y recogida del pequeño, bien a través de tercera persona en cuya designación los progenitores se hallasen de acuerdo, bien, en su defecto, a través de las dependencias de la policía local de Sant Joan D'Espí, ello, en tanto no se cumpla la pena de alejamiento que respecto de la esposa pesa sobre el progenitor no custodio, impuesta por sentencia penal firme.

Así mismo, el padre podrá tener al hijo consigo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares, y el padre los impares.

4°) Se establece una pensión compensatoria para Dª: Paula a cargo de D. Santiago , por importe de 200 euros mensuales, pagaderos los primeros 5 días de cada mes en la cuenta bancaria en aquélla designe, actualizables conforme a las variaciones del IPC, por período limitado de un año, a contar desde la mensualidad siguiente a la de notificación de la presente sentencia.

5°) El padre, progenitor no custodio, contribuirá al sostenimiento del hijo menor, con una pensión de alimentos por importe de 450 euros mensuales que ingresará en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad actualizable anualmente

conforme a las variaciones el IPC.

Sin costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la

parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de apelación hace referencia a la custodia del hijo menor común, Cristian, nacido el 14 de enero de 2002, que la sentencia ha atribuido a la madre y que la misma ostenta desde el auto de medidas provisionales de fecha 15 de marzo de 2004 . Se invoca por el apelante error en la valoración de la prueba, entendiendo que las pruebas practicadas ponen de manifiesto la capacidad del padre para poder ostentar la guarda de su hijo y que el informe del equipo psicosocial destaca la necesidad de que el hijo pase mas horas con el padre. Ante tales alegaciones, se hace necesario aclarar que la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, no implica cuestionar la idoneidad del padre para asumir de forma adecuada los cuidados de su hijo. Se trata de una medida que debe adoptarse atendiendo principalmente al interés del menor y en el caso que nos ocupa, la medida más beneficiosa para el niño es mantenerlo en la custodia materna, sin que ello implique, como se ha señalado, desmerecer las habilidades parentales del apelante. La separación de ambos progenitores se produjo a principios de 2002, cuando el niño contaba con dos años de edad; consta que dicha separación no estuvo exenta de conflictividad, y que derivó incluso con una sentencia penal condenatoria contra el padre. El auto de medidas previas de marzo de 2004 atribuyó la custodia a la madre y con la misma ha vivido desde entonces. Con anterioridad a la ruptura, era la madre la que asumió de forma principal las tareas cotidianas de cuidado y vigilancia del pequeño. Teniendo en cuenta la corta edad del menor cuando se produjo la separación de sus padres y que en aquel momento su figura principal de referencia era la madre, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la medida más beneficiosa para el niño es atribuir la guarda y custodia a su madre. La medida así adoptada con carácter provisional, se ha revelado como adecuada a lo largo de la tramitación de este proceso, considerando el equipo técnico que ha emitido el correspondiente informe, que no existen motivos para modificar el statu quo actual de custodia materna. Se considera que la medida más beneficiosa para el hijo menor, tras la ruptura de la convivencia entre sus padres, es aquella que se asemeje lo más posible a su realidad cotidiana anterior, siempre que ello sea posible. No se ha acreditado que la madre desempeñe de forma inadecuada sus funciones, por lo que no existen razones para introducir en la vida del menor cambios que en este momento resultan innecesarios y que serían injustificados. Ello sin perjuicio, como se aconseja en el informe, de considerar beneficioso para el niño una ampliación de la relación con su padre, en tanto la separación del mismo se ha producido a muy corta edad y resulta necesario y beneficioso para el menor, crear un lazo o vinculación afectiva sana y sólida con su padre, para lo que resulta imprescindible que ambos se relacionen de forma frecuente, sin que dicha consideración debe conducir, como se interpreta en el recurso, a un cambio de custodia. Procede en consecuencia desestimar el recurso por lo que hace referencia a la medida de la custodia.

SEGUNDO.- Alterando el orden del recurso y por la vinculación o relación que la medida referente al régimen de visitas tiene con la referente a la custodia, se estima más oportuno examinar el motivo del recurso que hace referencia a esta medida con carácter previo a las demás medidas de contenido económico que han sido también impugnadas. La parte apelante solicita la ampliación de los fines de semana alternos que le corresponde estar con su hijo a la tarde del viernes. El Ministerio Fiscal se ha adherido a dicha petición y es obvio que debe ser estimada, atendidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico anterior y referidas a la no solo conveniente, sino necesaria ampliación de la relación paterno filial. Por todo ello se estima el motivo del recurso y se acuerda la ampliación del régimen de visitas en los términos interesados.

TERCERO.- La pensión de alimentos establecida en la cantidad de 450 ? al mes es también objeto de apelación. La sentencia realiza una detallada, exhaustiva y acertada valoración de la situación económica del padre, en la anterior empresa y después del despido; recoge de forma pormenorizada todos los gastos que en la actualidad tiene el demandado, tales como préstamos y cuotas de leasing concertados para desarrollar la actividad de taxista y descartando por falta de acreditación la existencia de préstamos familiares. Toda la valoración realizada no ha sido discutida ni cuestionada en el recurso de apelación, por lo que resulta del todo innecesario reproducirla. Lo que se discute es la desproporción que el importe de la pensión guarda con los ingresos que percibe el padre por su trabajo de taxista, tras descontar los gastos y con los ingresos que puede obtener la madre como consecuencia de la actividad que realiza de confección en el propio domicilio, actividad cuya existencia ha quedado debidamente acreditada, aun cuando no constan los ingresos reales que percibe, cuestión que resulta de difícil determinación. Si los ingresos del padre se han estimado en un principio en 2000 ? al mes, aunque susceptibles de ser incrementados en los meses sucesivos y los gastos fijos por préstamos vienen a suponer unos 900 ? al mes, teniendo en cuenta el importe de la indemnización recibida por el despido que asciende a unos 48.000 ? y que la madre percibe como mínimo unos 500 ? al mes por su trabajo, se estima que la suma de 450 ? al mes que ha establecido la sentencia resulta excesiva y que, como se alega en el recurso, no guarda la debida proporción. No obstante lo anterior, se ha de tener en cuenta que la madre no cuenta con apoyo de familia extensa alguna y que por tanto debe subvenir a todas las necesidades del menor con los ingresos que percibe y con la pensión que se le determine a cargo del padre. En tales circunstancias y de conformidad con el principio de proporcionalidad que exige el artículo 267 del Codi de Familia, se estima mas adecuada y atemperada a las circunstancias del caso la suma de 380 ?, pues tampoco se ha probado que el menor tenga gastos distintos de los propios de su edad y por tanto se considera suficiente dicha cantidad para, junto con la aportación materna, cubrir las necesidades del menor. Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- El último pronunciamiento que es objeto de impugnación, es la pensión compensatoria que la sentencia ha reconocido a favor de la esposa de 200 ? mensuales durante un año. Como han señalado las Sentencia 4 de marzo de 2002, 19 de enero de 2004 del TSJC "la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya, es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida ( sentencia de 6 de febrero de 1.998 : " es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal ".

Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: status o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. etc.

En el caso de autos, pese a que los ingresos de la madre son inferiores a los que percibe el padre, los gastos que debe afrontar éste por el ejercicio de su actividad, y la circunstancia de tener que marchar del domicilio familiar cuyo uso se ha atribuido a la madre e hijo, determinan la ausencia de desequilibrio económico en perjuicio exclusivo de la actora. Ambos cónyuges se ven perjudicados económicamente por el hecho de la ruptura matrimonial, perdiendo capacidad económica. Por otra parte, la esposa, que ya realiza una actividad remunerada, se halla en condiciones de seguir desarrollando su profesión e incrementar incluso sus ingresos. Se halla en definitiva en una situación de potencial igualdad de oportunidades respecto a su esposo y ello determina que no pueda accederse a la petición de pensión compensatoria, que caso de reconocerse generaría una situación de absoluta desigualdad hacia la persona del otro cónyuge. También hay que tener en cuenta la escasa duración del matrimonio - tres años - y que durante la convivencia matrimonial la esposa ha desarrollado el trabajo que sigue llevando a cabo. Procede en consecuencia estimar el recurso formulado sobre este extremo y dejar sin efecto la pensión compensatoria reconocida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Santiago contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sant Feliu de Llobregat en los autos de Divorcio nº 203/2004 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución en los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, pensión de alimentos y pensión compensatoria, acordando:

-Ampliar el régimen de visitas los fines de semana alternos que corresponde al padre permanecer con su hijo, que se iniciarán los viernes a la salida del centro escolar y finalizarán el domingo a las veintiuna horas.

-La pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre para el hijo se fija en la suma de 380 ¿ al mes, que se satisfará en la forma y términos establecidos en la sentencia de instancia, con efectos desde la fecha de la presente resolución.

-No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

Con mantenimiento de las demás medidas adoptadas y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.