Sentencia Civil Nº 581/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 509/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00581/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diecisiete de noviembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 869 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 509 /2009 , en los que aparece como parte apelante DON Manuel representado por el procurador DON AGUSTIN SANZ ARROYO, y como apelado DON Victorino , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA GLORIA ARIAS ARANDA, sobre nulidad de herederos y validez de la desheredacion, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda presentada por Manuel contra Victorino , todos ellos con la representación y assitencia ya citadas;

1º.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento al demandante".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Manuel , al que se opuso la parte apelada DON Victorino , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El demandante, don Manuel , heredero de doña Ofelia , fallecida el 10 de junio de 2006 en estado de casada con don Victorino , e instituido por aquélla único y universal heredero (en defecto de don Manuel fue instituido como heredero don Victorino ) en testamento abierto de fecha 10 de febrero de 2006, promueve demanda frente a don Victorino , alegando que fue desheredado por su esposa doña Ofelia , con quien contrajo matrimonio el 21 de marzo de 2006, en los documentos de 21 y 26 de abril de 2006, por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes conyugales (justa causa de desheredación del cónyuge prevista en el artículo 855.1 del Código civil , en relación con los artículos 67 y 68 del Código civil ) al haberla abandonado absolutamente, tras el matrimonio celebrado el 21 de marzo de 2006, durante el final de su enfermedad terminal y que, además, el demandado renunció en acta notarial, antes del fallecimiento de doña Ofelia , a sus derechos hereditarios y solicita: 1.- Se declare la validez y eficacia de la causa de desheredación contenida en los documentos redactados por doña Ofelia con fechas 21 y 26 de abril de 2006, respectivamente. 2.- Se declare la nulidad de la institución de herederos contenida en el testamento otorgado por doña Ofelia con fecha 10 de febrero de 2006 bajo la fe del Notario de Madrid, doña Reina Freijedo Álvarez, y número 281 de su Protocolo, en cuanto perjudique a don Manuel en sus derechos a la herencia de su hermana. 3.- Se declare a don Manuel como el heredero único y universal en la herencia de la que fue su hermana doña Ofelia . 4.- Se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones.

SEGUNDO.- El demandado se opone a la demanda alegando: concurre la excepción de falta de legitimación activa y falta de acción ya que don Manuel no puede pedir una desheredación hecha fuera de testamento; existe inadecuación de procedimiento porque no se ha seguido expediente de jurisdicción voluntaria para protocolizar los documentos de 21 y 26 de abril de 2006; se impugnan expresamente -aparte de otros que refiere- los documentos 21 y 22 de la demanda, fechados el 21 de abril y el 26 de abril de 2006, que no son auténticos, ni están realizados, y mucho menos íntegramente, de puño y letra de doña Ofelia , ni firmados por ésta y, además, responden al arbitrio y coacciones de don Manuel , y no se trata de un testamento, por eso éste no los ha protocolizado; la copia del testamento aportada por el actor no coincide con la que se aporta en la contestación; no existe causa de desheredación porque don Victorino no abandonó a su esposa al final de su enfermedad; don Victorino y doña Ofelia eran pareja desde siete años antes del fallecimiento de la última; a los dos meses de conocerse iniciaron una relación de novios con intención de casarse que duró un año; discutieron y cuando se reconciliaron se convirtieron en pareja de hecho conviviendo juntos unas temporadas en casa de don Victorino y otras juntos en casa de doña Ofelia , hasta que don Manuel echó por la fuerza a don Victorino del domicilio de aquélla, ya domicilio conyugal, sin dejarle retirar sus cosas personales; doña Ofelia otorgó válido testamento abierto ante la Notario de Madrid doña Reina Freijedo Álvarez en fecha 10 de febrero de 2006, instituyendo heredero universal a su hermano don Manuel y en defecto de él a don Victorino y legó la legítima a quien corresponda; contrajeron matrimonio el 21 de marzo de 2006 por ser la última voluntad de doña Ofelia y se casó con don Victorino al que amaba desde unos 7 años antes y ese mismo día 21 de marzo de 2006 nombró a su hermano don Manuel único beneficiario de su plan de pensiones; don Manuel presionó a su hermana y la coaccionó hasta que consiguió que el 27 de marzo de 2006 hicieran separación de bienes y don Victorino , que amaba a su esposa, no tuvo ningún inconveniente; el 10 de abril de 2006, doña Ofelia estaba desahuciada, el cáncer invadía su cerebro y no estaba en condiciones de tomar ninguna decisión, pues ya no estaba en plenas facultades; don Victorino no aceptó un trabajo el 31 de marzo de 2006 para poder cuidar a su mujer y renunció a una plaza en el Conservatorio de Música el 27 de abril de 2006 por enfermedad terminal de aquélla; hasta el 20 de abril de 2006, don Victorino se ocupó totalmente del cuidado y atención de su esposa, viviendo ambos en casa de los padres de ésta y don Manuel le echó, le arrancó el teléfono de la mano y lo tiró y don Victorino se fue, cediendo a las amenazas de don Manuel para poder ver a su esposa y aún así se lo impidió; a partir del 20 de abril de 2006, fue don Manuel quien prohibió a don Victorino visitar a su esposa después de consultar a un abogado y conocer que la única manera de quedarse con todos los bienes de su hermana era conseguir que don Victorino no la pudiese ver para que aquélla se hundiese, fuese manipulable para firmar sin ver lo que firmaba y así luego argumentar una causa de desheredación del esposo; don Manuel hizo ver a su esposa que don Victorino la había abandonado; para conseguir ver a su esposa y que le dejasen entrar en el Hospital, don Victorino llevó una testigo y a una Notario, dado que don Manuel le coaccionó y amenazó diciéndole que si no renunciaba a la legítima del viudo no le dejaba ver a doña Ofelia ; a escondidas pudo introducirse en el hospital por la noche, el 8 de junio de 2006, dos días antes de morir su esposa, y despedirse de ella; sólo una vez después del 20 de abril de 2006 pudo hablar con su esposa por teléfono, porque quien se ponía era don Manuel y quien le decía que no le dejaría ver a su esposa salvo que renunciase a sus derechos hereditarios; don Manuel no llamó a ningún Notario para otorgar nuevo testamento porque un Notario habría comprobado la identidad de la persona que iba a otorgarlo y su capacidad y desde el 4 de abril de 2006, doña Ofelia ya no tenía la capacidad necesaria para otorgar testamento porque estaba en fase terminal, fuertemente medicada y con el bloqueo que produce saber que uno se muere; don Victorino no ha renunciado, ni ha querido renunciar libremente a sus derechos hereditarios y ha requerido a don Manuel para aceptar juntos la herencia.

TERCERO.- En la audiencia previa se desestima la excepción de inadecuación del procedimiento. En el mismo acto, la demandada impugna expresamente los documentos 21 y 22, el certificado médico adjunto a los mismos y los documentos 6, 11, 14 y 23 todos de la demanda, proponiendo prueba pericial caligráfica, con designación judicial del perito, sobre si han sido manuscritos y firmados por doña Ofelia los documentos 21 y 22 de la demanda, si bien, añadió, la carga de la prueba de su autenticidad corresponde a la parte demandante; el actor se opone a la prueba pericial caligráfica y el juez de primera instancia deniega la misma por ser extemporánea al no haber sido propuesta en la contestación a la demanda.

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa por ser el actor heredero testamentario de doña Ofelia ; y razona que, aún considerando la autenticidad de los documentos 21 y 22 de la demanda (fechado el primero el 21 de abril de 2006 y manuscrito el primero por el propio actor y "supuestamente" firmado por doña Ofelia y fechado el segundo el 26 de abril de 2006 y "supuestamente" manuscrito por doña Ofelia ), en cuanto expresión de la voluntad de la finada hermana del actor y esposa del demandado, y considerando que fuesen declaraciones lúcidas, pese al estado avanzado de su enfermedad y la proximidad de la muerte, en los cuales se expondría la voluntad de doña Ofelia de "anular o rescindir mi compromiso matrimonial (...) a la vez que mi voluntad de efectuar una desheredación testamentaria de los derechos que le pudieran corresponder al cónyuge, por abandono por enfermedad grave", la improsperabilidad de las pretensiones del demandante es evidente porque, por una parte, no se llevó a cabo la desheredación conforme a lo establecido en el Código civil para su validez (artículos 848 y 849 ), pese a que la fallecida pudo haber llamado a un Notario en las mismas fechas en que firmó, supuestamente, los citados escritos o, incluso, posteriormente, para llevar a cabo un nuevo testamento que incluyese la desheredación de su cónyuge, siendo este requisito imprescindible para su validez y, por otra parte, porque aún dando por cierta la existencia de la causa de desheredación, pese a que la pretendida prueba al efecto aportada por el actor no ha acreditado, siquiera de modo indiciario, su concurrencia, ello no puede suponer, sin más, que proceda la desheredación sin una manifestación clara, fehaciente y concluyente al efecto por parte de quien está en disposición de desheredar, en este caso doña Ofelia , y los escritos que el actor pretende hacer valer solo manifiestan que aquélla tenía la "(...) voluntad de efectuar la desheredación testamentaria de los derechos que le corresponden al cónyuge (...)" y tal voluntad nunca se vio plasmada en testamento; así como, que la voluntad de la causante no puede ser sustituida por la de uno de sus herederos, a los cuales solo les corresponde probar la causa manifestada por el testador cuando es negada por el desheredado (artículo 850 del Código civil ); y, en consecuencia, desestima la demanda y condena al actor al pago de las costas causadas.

QUINTO.- El demandante interpone recurso de apelación alegando: 1.- La demandada no ha propuesto prueba alguna acerca de la falsedad de los manuscritos de 21 y 26 de abril de 2006, de modo que no puede ponerse en duda la autenticidad de los mismos, donde se contiene la declaración de voluntad de la finada de efectuar la desheredación del cónyuge demandado, ni puede el juzgador pretender que la falta de prueba, que incumbía al demandado, perjudique al actor mediante una indebida inversión de la carga de la prueba; no habiéndose opuesto a la autenticidad, el valor probatorio de los manuscritos ha de equipararse al de los documentos públicos, por lo que nos hallamos ante un documento privado no impugnado por quien se ve perjudicado que hace prueba plena del hecho que documenta y de la identidad de quien lo suscribe; tampoco puede cuestionarse la capacidad de doña Ofelia en el momento en el que redacta y firma de su puño y letra los manuscritos donde se recoge su voluntad de efectuar la desheredación de don Victorino en cuantos derechos pudieran corresponderle con respecto a la herencia porque, en primer lugar, la incapacidad, para que tenga plena operatividad y autonomía, ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica de quien la padece, con exclusión de sus propios actos y, en segundo lugar, la capacidad se presume en tanto no se demuestre negativa y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección y, en este caso, el demandado no ha acreditado que la causante no se encontraba en su cabal juicio, a los efectos de poder comprender la importancia y las consecuencias de sus propias acciones, sino, por el contrario, está acreditada la capacidad de doña Ofelia por la declaración del testigo-perito Sr. Nazario . 2.- Los documentos fechados el 21 y el 26 de abril de 2006, deben asimilarse al testamento ológrafo o, en su caso, deben ser integrados con el contenido del testamento abierto otorgado con fecha 10 de febrero de 2006 bajo la fe pública notarial de doña Reina Freijedo Álvarez, al contener aquellos la causa de desheredación, habiendo infringido la sentencia la doctrina jurisprudencial relativa al testamento ológrafo y a la interpretación de los actos testamentarios, siendo claro que el contenido de tales documentos revelan la intención de doña Ofelia de desheredar a don Victorino de manera definitiva, y no, como argumenta la sentencia apelada, una mera exteriorización de un proyecto o deseo a materializar posteriormente pero que, en definitiva, no llegó a hacerlo; intención que deriva, no solo de los elementos literal y gramatical de los documentos, sino también de las declaraciones testificales y del acreditado incumplimiento de los deberes conyugales asumidos en su día por el demandado que, tras el matrimonio, dejó a la finada en el más absoluto de los abandonos, no prestándole la ayuda necesaria en un momento tan delicado como el que estaba viviendo a raíz de su enfermedad; la circunstancia de no acudir al Notario para otorgar otro testamento es irrelevante, porque no era necesario ya que el manuscrito de fecha 26 de abril de 2006 cumple con los designios del artículo 688 del Código civil (realizado por persona mayor de edad y escrito todo él y firmado por la propia doña Ofelia , con expresión del año, mes y día en que se otorgó) y no tenía por qué validar su voluntad mediante otro testamento notarial, sin ser necesaria la protocolización del testamento ológrafo, ya que de lo que se trata es de obtener la declaración judicial de que el documento es válido y eficaz, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996. 3 .- Concurre la causa de desheredación del artículo 855.1 del Código civil , en relación con el artículo 850 del mismo texto legal, al estar acreditado el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, sin que la sentencia haya motivado su conclusión de que no concurre; el juzgador debería haber cuestionado la validez del testamento, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley del Notariado, al desconocerse cual de los dos testamentos (dos copias diferentes) se otorgó primero y sin embargo da por probado que el segundo (el que se corresponde con la copia de la Notario doña Ana López Monís Gallego) es el válido, sin prueba alguna que lo justifique.

SEXTO.- Los hechos acreditados son los siguientes:

Doña Ofelia , en estado de soltera, fue diagnosticada de carcinoma en noviembre de 2004.

El 2 de febrero de 2006 ingresa en el servicio de urgencias y es diagnosticada de metástasis cerebral.

El 10 de febrero de 2006 otorga testamento abierto bajo la fe pública del Notario de Madrid, doña Reina Freijedo Álvarez, número 281 de su Protocolo, en el que instituye heredero universal a su hermano don Manuel , y en defecto de él a don Victorino , legando la legítima a quien corresponda. En la copia aportada por el actor, expedida por la notario doña Reina Freijedo Álvarez el mismo 10 de febrero de 2006, únicamente consta: "Instituye heredero universal a su hermano Don Manuel , y en defecto de él a Don Victorino ". En la copia aportada por el demandado, expedida por el notario doña Ana López-Monís Gallego, sucesora legal del protocolo de la anterior, en fecha 18 de septiembre de 2006, consta: "Instituye heredero universal a su hermano Don Manuel , y en defecto de él a Don Victorino . Lega la legítima a quien corresponda". El testamento es el mismo, con igual contenido, otorgado el mismo día, a la misma hora y con igual número de protocolo y Notario. Lo que difiere es la primera copia expedida por la notario doña Reina Freijedo Álvarez y aportada por el actor y la segunda copia expedida por su sucesora doña Ana López-Monís Gallego y aportada por el demandado y es esta segunda copia la que transcribe íntegramente la disposición testamentaria, como se acreditó mediante la expedición y aportación al proceso en período probatorio por la copia expedida a requerimiento del Juzgado por la notario doña Ana López-Monís Gallego en fecha 10 de marzo de 2008 . La diferencia de numeración del papel timbrado es mera consecuencia del transcurso del tiempo entre la expedición de las copias.

El 13 de febrero de 2006, doña Ofelia fue intervenida quirúrgicamente permaneciendo hospitalizada hasta finales del mes.

El 10 de marzo de 2006 fue ingresada en el Hospital Clínico San Carlos, siendo diagnosticada de carcinomatosis leptomeníngea secundaria a su proceso oncológico mamario.

El 13 de marzo de 2006, don Victorino acude a la Asociación Española contra el Cáncer -ya había acudido el 25 de noviembre de 2004 demandando orientación sobre como ayudar a su actual pareja al habérsele diagnosticado un cáncer de mama- solicitando orientación sobre como manejar aspectos relacionados con la información médica, tras tener conocimiento del avance de la enfermedad de su esposa, y consultando determinados aspectos legales.

El 21 de marzo de 2006, en el mismo Hospital Clínico San Carlos, doña Ofelia contrae matrimonio civil con don Victorino y ese mismo día designa beneficiario de un fondo de pensiones a su hermano don Manuel .

El 27 de marzo de 2006, los cónyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales bajo la fe pública del notario doña Reina Freijedo Álvarez, número 492 de su Protocolo, rigiendo a partir de ese momento el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

El 3 de abril de 2006, don Manuel presenta escrito dirigido al Juzgado Decano de Madrid en el que expone que el matrimonio de su hermana tuvo como única finalidad que don Victorino perciba al enviudar una pensión de la seguridad social y que posteriormente no ha asumido ninguna de sus obligaciones tales como personarse en el hospital más que esporádicamente, sin atender sus requerimientos al ausentarse y no dar explicaciones, tener vida privada aparte y causar trastornos económicos, solicitando se le tenga la capacidad legal de decidir en decisiones de la enfermedad de doña Ofelia y familiares.

El mismo día 3 de abril de 2006, don Manuel denuncia a don Victorino alegando el abandono de su hermana y su interés económico al contraer matrimonio, así como el miedo de su hermana a aquél y amenazas y don Victorino denuncia a don Manuel por violencia verbal y amenazas telefónicas y verbales.

El 10 de abril de 2006, doña Ofelia es dada de alta por fin de cuidados.

Don Manuel , lleva a su hermana a la casa de los padres de ambos, donde vivía don Victorino y surge un incidente que finaliza con el abandono de la casa por el último al echarle aquél primero.

El 25 de abril de 2006, acude doña Ofelia con su hermano don Manuel al servicio de urgencias psiquiátricas y se emite informe para valoración de un estado emocional (de doña Ofelia ) derivado de las siguientes manifestaciones: por el abandono por parte de su pareja con la que recientemente se ha casado y no sabe nada de él, quien ha dejado la casa de sus padres, donde viven, en muy mal estado; y el informe recoge que el hermano (don Manuel ) manifiesta que don Victorino somete a coacciones a su hermana y presuntas extorsiones económicas, llamando por teléfono constantemente; el informe de urgencias finaliza haciendo constar que el hermano demanda certificado para poder ejercer la tutela de la hermana en lugar del marido y que doña Ofelia tiene capacidad de juicio y raciocinio.

El día 26 de abril de 2006, se expide certificado médico constatando que doña Ofelia se encuentra lúcida y consciente, orientada y en perfectas condiciones de poder adoptar decisiones de cualquier índole, tanto verbalmente como por escrito.

El 27 de abril de 2006, don Victorino anula su matrícula en el Conservatorio Profesional de Música de Arturo Soria alegando la enfermedad terminal (metástasis cerebral) de su mujer.

El 29 de abril de 2006, doña Ofelia inicia tratamiento quimioterápico con temozolomida.

El 1 de mayo de 2006, don Manuel suscribe un documento, dirigido a la dirección del Hospital Clínico San Carlos, haciendo constar que, a petición de su hermana, hace constar que ella, bajo ningún concepto quiere que la acompañe o visite don Victorino , por producirle alteraciones emocionales y perjudicar seriamente su salud.

Don Manuel traslada a su hermana al centro de cuidados paliativos Fundación Instituto San José al haber sido "desahuciada" por los médicos y, para las horas en que no puede cuidarla personalmente, contrata un servicio de enfermería.

El 9 de mayo de 2006, don Victorino manifiesta ante la Policía de la Comisaría de Fuenlabrada, entre otras cuestiones que "ha averiguado a través de un abogado que los comentarios que Manuel le ha hecho sobre la herencia para romper su matrimonio no son ciertos, comentándole también que el cónyuge a pesar de la separación de bienes tiene derecho al usufructo de un tercio de sus bienes y por ello está tramitando actualmente la renuncia a esos bienes en la notaría Reina de Madrid".

El 10 de junio de 2006, doña Ofelia fallece en la Fundación Instituto San José.

El 30 de junio de 2006, don Victorino comunica a don Manuel que tiene unos derechos hereditarios como esposo de doña Ofelia a los que no va a renunciar pese a las presiones y actos cometidos contra su persona y le requiere para poder aceptar ambos en una Notaría la herencia.

El 21 de septiembre de 2006, se dicta sentencia en el juicio de faltas 1127/06 del Juzgado de Instrucción número 40 , absolviendo a don Manuel y a don Victorino de las respectivas imputaciones en contrario.

SÉPTIMO.- Como reiteradamente sostienen nuestros Tribunales, en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la de la intangibilidad de la legítima, y si bien, no obstante, todo testador tiene la facultad al otorgar testamento de privar de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos, ello tan solo podrá hacerlo en los taxativos supuestos recogidos en la Ley, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 848 y 849 del Código civil , y no puede imponer sobre ella gravamen condición ni sustitución salvo el supuesto del cónyuge viudo y la establecida en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados; la desheredación, al tener un carácter sancionador, debe ser interpretada restrictivamente, sin que por ello pueda extenderse su aplicación a casos no previstos en la Ley, ni admitirse la analogía, tal y como recuerdan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1975, 28 de junio de 1993 y 4 de noviembre de 1997 , al señalar que "al testar quien desee privar a sus herederos forzosos del derecho a la legítima, debe así declararlo haciendo constar la causa legal de la que fueran responsables y que fundamentara su decisión".

La desheredación habrá de hacerse constar en testamento, expresando en él la persona a quién se deshereda y causa en que se funde, aunque no es preciso relatar y menos detallar los hechos que provocan la desheredación, cuando la voluntad de desheredar queda manifiestamente patente en el testamento, debiendo ser imputable al desheredado y habrá de ser grave y acreditarse cumplidamente su realidad y certeza en juicio por el heredero o herederos del testador cuando la otra parte la niegue o contradiga (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1904, 20 de mayo de 1931, 8 de noviembre de 1967, 9 de junio de 1974, 30 de septiembre de 1975, 15 de junio de 1990, 28 de junio de 1993 y 31 de octubre de 1995 ), toda vez que la desheredación hecha fuera de testamento, sin expresión de causa en él, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare o no fuere de las tipificadas en la ley, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique los derechos del desheredado, quedando a salvo, ello no obstante, las mandas y legados que no perjudiquen su legítima (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1959, 20 de febrero de 1981 y 10 de julio de 1988 ).

La causa de desheredación debe existir ya al tiempo de otorgar el testamento en el que se especifique. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 850 del Código civil , a juicio de algunos trasunto de las reglas generales de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y de otros norma especial de distribución de la carga de la prueba perfectamente compatible con lo dispuesto en el número 5 de dicho precepto, y con la jurisprudencia, la carga de probar cumplidamente la existencia de las causas de desheredación invocadas por el testador corresponde al heredero que sostenga la validez del testamento, por lo que la certeza de la causa de desheredación expresada por el testador se presume pero solo extrajudicialmente, de forma provisional o interina, no teniendo procesalmente siquiera valor iuris tantum, de modo que negada la causa en juicio por el desheredado, el heredero o herederos tienen la carga de la prueba de la certeza del hecho causa de desheredación, no bastando que el testador de la causa como cierta (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1967, 11 de febrero de 1988 y 31 de octubre de 1995 , entre otras), si bien, en ningún caso la desheredación alcanza a los hijos o descendientes de los desheredados que, conforme al artículo 857 del Código civil , "ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima" (sentencias de las Audiencias Provinciales de Palencia de 28 de abril de 2005, Valladolid de 5 de diciembre de 2005, Las Palmas de 22 de junio de 2006, Madrid de 7 de julio de 2005, 27 de enero de 2006 y 15 de noviembre de 2007 y Málaga de 23 de marzo de 2007 ).

El efecto de la desheredación injusta no es la nulidad del testamento ni de la cláusula testamentaria sino tan sólo la anulación de la institución de heredero en cuanto perjudique a la legítima (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1998 ).

El artículo 855 del Código civil determina que serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º las siguientes: 1ª) Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. Y, el artículo 67 del referido texto legal establece que los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia.

La desheredación, en cuanto disposición de última voluntad, ha de regirse por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria, lo que nos remite, en lo que resulta aplicable al supuesto presente, a los artículos 688 y 689 del Código civil , que establecen los requisitos del testamento ológrafo, que en modo alguno pueden entenderse cumplidos si no existe la autografía total del documento en que se haya otorgado ("para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue"), ni ha sido presentado para su protocolización según ordena el artículo 689 del Código civil . Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 "para la validez del testamento ológrafo (...) se requiere la autografía total del documento en que se haya otorgado (artículo 688 ) y su presentación dentro del plazo de 5 años a contar de la muerte del testador, a fin de que sea protocolizado (artículo 689 ). El artículo 691 del Código civil establece la forma en que ha de comprobarse la autenticidad del testamento ológrafo, ordenando el artículo siguiente que sean citadas para la práctica de la correspondiente diligencia determinadas personas y, en defecto de las mismas, el Ministerio Fiscal".

El trámite judicial previsto para la protocolización del testamento ológrafo pretende no una simple protocolización notarial, sino una adveración indiciaria de su autenticidad, mediante el procedimiento de los artículos 691 y 692 del Código civil .

No obstante, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996 , la declaración judicial de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo puede pretenderse directamente a través de un juicio declarativo ordinario, sin haber tenido que obtener previamente la protocolización del mismo.

Acerca de la autografía como requisito esencial del testamento ológrafo, la sentencia del Tribunal Supremo de Navarra de 31 de octubre de 2008 recuerda "que los requisitos exigidos por el artículo 688 del Código civil para la existencia en derecho del testamento ológrafo, y entre ellos muy particularmente el de la autografía total, son esenciales al acto o lo corporizan como categoría jurídica a falta de intervención de funcionario público, es una declaración jurisprudencial constante. Es elocuente al respecto la sentencia de la Sala 1ª del TS, de fecha 3 de abril de 1945 , en cuyo considerando primero se dice "Que la jurisprudencia de esta Sala, velando por aquellas garantías de seguridad y certeza que deben rodear a toda disposición testamentaria, aunque ésta adopte la forma sencilla y simplificada del testamento ológrafo, ha sancionado como tesis general, la de que en el otorgamiento de esta clase de negocios jurídicos tienen el carácter de esenciales todas las formalidades prevenidas en el artículo 688 del Código Civil , siendo indispensable su concurrencia para la validez del acto (Sentencia de 13 de mayo de 1942 , que recoge y sintetiza la orientación de muchos fallos anteriores), y con referencia especial al requisito de la fecha tiene establecido con gran reiteración y sin admitir salvedad o excepción ninguna, que el testamento ológrafo que no contiene indicación exacta del año, mes y día en que fue escrito, carece de una condición esencial para su validez (Sentencias de 29 de septiembre de 1900, 12 de julio de 1905, 5 de diciembre de 1927 y 13 de mayo de 1942 )". Tal tesis interpretativa ha sido seguida, como decimos, sin modificaciones, hasta la fecha actual, pudiendo citarse entre otras las SSTS 19-12-56, 24-2-61, 14-2-81, 18-6-94 . Cabe añadir que también ha habido unanimidad en la doctrina científica al configurar como requisito esencial de esta forma testamentaría el de la autografía total por parte del testador, precisamente para poder tener la plena certeza de que el documento recoge su voluntad testamentaria".

Finalmente, no existe inaplicación del artículo 739 del Código civil cuando, al realizar la interpretación de un testamento ológrafo, en el que solo se deshereda a un legitimario, se declara probado que la voluntad de la testadora fue la de mantener la coexistencia con el testamento anterior, en el que se instituyó heredero universal, como puede deducirse de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996 .

En cuanto a la capacidad, basta recordar la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1994 , cual es, que la capacidad legal para otorgar testamento ha de entenderse siempre existente en el momento de otorgarlo y que el que alega la incapacidad ha de probarla si no está judicialmente incapacitado, prueba que ha de ser concluyente, ya que en otro caso se presume la capacidad y, también, ha de seguirse el principio de veracidad de la fecha existente en un testamento ológrafo protocolizado cuando se trata de juzgar acerca de la capacidad del testador a menos que se pruebe lo contrario.

OCTAVO.- Los "documentos" que el demandante hace valer como disposición testamentaria ológrafa por la cual la causante doña Ofelia , según aquél, deshereda a su esposo privándole de su porción legítima por incumplimiento grave de sus deberes conyugales, son los aportados con la demanda bajo los números 21 y 22, que aparecen fechados el 21 y el 26 de abril de 2006.

El demandante manifestó, en el interrogatorio de parte, que el primero fue manuscrito por él y firmado por doña Ofelia y el segundo fue manuscrito íntegramente, copiando el anterior, y firmado por la referida doña Ofelia , que tardó tres horas en hacerlo.

El que aparece fechado el 21 de abril de 2006 tiene el contenido siguiente: "Doña Ofelia . Declaro bajo juramento y en mis facultades plenas tener conocimiento del contenido de la denuncia formulada por mi hermano D. Manuel fechada el día 3 de abril de 2006 en la que se reflejaba y persiste en la actualidad, mi situación matrimonial; estando de acuerdo con el contenido de la totalidad de la misma. Así mismo expongo mi deseo de anular o rescindir mi compromiso matrimonial de forma amistosa o cualquier otro procedimiento, en el plazo más breve posible, a la vez que mi voluntad de efectuar una desheredación testamentaria de los derechos que le pudieran corresponder al cónyuge, por abandono en enfermedad grave. 21 de abril de 2006. Firmado Ofelia ".

Y el que aparece fechado el 26 de abril de 2006: "Doña Ofelia . Declaro bajo juramento y en mis facultades plenas tener conocimiento del contenido de la denuncia formulada por mi hermano D. Manuel fechada el día 3 de abril, en la que se reflejaba y persiste en la actualidad mi situación matrimonial, estando de acuerdo con el contenido de la totalidad de la misma. Así mismo expreso mi deseo de anular o rescindir mi compromiso matrimonial en el plazo más breve posible y mi voluntad de efectuar la desheredación testamentaria de los derechos que le correspondan al cónyuge, por abandono en enfermedad grave. 26 de abril de 2006. Firmado Ofelia ".

Ambos documentos fueron reiteradamente impugnados por el demandado, primero en la contestación a la demanda, y después en la audiencia previa, negando que estuvieran íntegramente manuscritos y/o firmados por doña Ofelia .

El primer documento, nunca podía producir los efectos de una disposición testamentaria ológrafa ya que el propio actor reconoció en el interrogatorio de parte que fue manuscrito por él y firmado por doña Ofelia .

El actor, que, a la vista de la impugnación efectuada en la contestación a la demanda de los dos documentos fundamentales para su derecho, podía haber presentado dictamen pericial caligráfico para justificar la autografía del segundo documento (el único que, según el propio actor, fue manuscrito íntegramente y firmado por doña Ofelia ), como le permitía el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento , al haberse puesto de manifiesto su relevancia a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, no sólo no aporta dictamen alguno, sino que, además, se opone a la proposición de prueba pericial caligráfica efectuada por el demandado.

La falta de prueba de la autografía total de los documentos aportados por el actor bajo los números 21 y 22 de la demanda (la falta de autografía del número 21 está, incluso, reconocida por el demandante y, en todo caso, impugnados ambos documentos por el demandado, el actor no ha acreditado que están íntegramente suscritos, incluida la fecha, y firmados por doña Ofelia ), es solo imputable al demandante y no pueden considerarse como un testamento ológrafo, cuando era dicho demandante el que venía obligado a acreditar la validez de la disposición testamentaria de desheredación que invocaba en la demanda pues, como hemos expuesto, la desheredación, en cuanto disposición de última voluntad, ha de regirse por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria, lo que nos remite, en el supuesto presente, a los artículos 688 y 689 del Código civil , que establecen los requisitos del testamento ológrafo, y no pueden entenderse cumplidos si el actor no acredita la autografía total del documento en que se haya otorgado (tampoco acredita que la firma y la fecha de su otorgamiento haya sido puestas de puño y letra de doña Ofelia ), que es lo que sucede en este caso, por lo que, la pretendida disposición testamentaria ológrafa de desheredación del cónyuge, carece de las condiciones esenciales para su validez, siendo nulas o ineficaces las disposiciones hechas que no reúnen los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo.

NOVENO.- Lo anterior hace innecesario entrar en el análisis de los restantes motivos del recurso de apelación.

No obstante, y dado que en el cuerpo de la demanda se hace referencia a la renuncia de don Victorino a los derechos hereditarios que puedan corresponderle en acta notarial, aún cuando luego no se deduzca pretensión alguna de tal aserto, hemos de advertir que no consta que dicha renuncia haya tenido lugar, ni antes del fallecimiento de doña Ofelia (es nula la renuncia a la legítima futura, en vida de la causante, entre el que la debe y sus herederos forzosos según el artículo 816 del Código civil ), ni después, ya que en el presente procedimiento no consta tal renuncia.

DÉCIMO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Manuel , representado por el Procurador don Agustin Sanz Arroyo, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de los de Madrid (juicio ordinario 869/07) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.