Sentencia Civil Nº 581/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 702/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00581/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 702/09

Asunto: DIVORCIO 508/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.581

En Pontevedra a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 508/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 702/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Felicisimo , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Marcelina , no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 13 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Dª Marcelina , contra D. Felicisimo y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Marcelina y D. Felicisimo con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

SE ATRIBUYE a Dª Marcelina el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en DIRECCION000 nº NUM000 Hío, Cangas, mobiliario y ajuar doméstico.

SE ESTABLECE a favor de la esposa una pensión compensatoria de 300 euros que debe ser satisfecha por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la demandante a tal efecto. Dicha pensión deberá actualizarse cada año de acuerdo con las variaciones experimentadas por el IPC o índice equivalente.

Las cuotas de los préstamos concertados con Caixa Nova números NUM001 y NUM002 deberán ser abonados por D. Felicisimo , sin perjuicio de lo que se resuelva en un eventual proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Felicisimo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Felicisimo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 508/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo en cuanto reconoce a la ex esposa una pensión compensatoria. Argumenta a su favor que la actora no ha demostrado la existencia de desequilibrio y la situación anterior a la de matrimonio, que ha cotizado treinta años y ocho meses a la seguridad social, aunque ahora no trabaje y tenga 52 años, habiendo finalizado su vida laboral el 13 de noviembre de 2005 no percibiendo subsidios por desempleo habida cuenta de la baja voluntaria optando por la pensión de viuda de vivo que es la pensión compensatoria, y quedarse disfrutando el patrimonio ganancial debiendo asumir asimismo la satisfacción de los créditos que no deben atribuirse a él.

Dª Marcelina se opone al recurso alegando que el apelante, no obstante la retórica y frivolidad con la que formula su escrito no ha acreditado que la resolución de instancia haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba. La actora tiene 52 años, no trabaja y los préstamos se contrajeron constante el matrimonio. Aunque es cierto que trabajó en una conservera hace años lo dejó para actuar en interés de la familia, en un matrimonio de más de 30 años de duración, siendo así que ella trabajaba en casa y fuera de casa para que él estudiase para patrón. No tiene derecho a prestación por desempleo porque precisaría haber cotizado un período mínimo de 360 días dentro de los seis años anteriores, y no es su caso.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil no es de naturaleza alimenticia, sino de carácter compensatorio o reparador, operando como un factor corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación acordada, compensando o reparando el descenso que tal separación ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserve el otro y en función del que aquél venía disfrutando anteriormente en el matrimonio; debiendo cuantificarse atendiendo a las circunstancias o parámetros expresados en el citado artículo 97 del Código Civil . El desequilibrio económico entre los cónyuges se configura así como el presupuesto legal necesario para el nacimiento del derecho de uno de los cónyuges a percibir una pensión compensatoria del otro. Y tal desequilibrio ha de producirse precisamente con la ruptura de la convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si entonces no lo hubo.

Para determinar la concurrencia de tal presupuesto legal se hace necesario confrontar o comparar, las condiciones de vida y los recursos económicos de que disponía el matrimonio para subvenir a sus necesidades y hacer frente a las cargas que pesaban sobre el mismo, con las condiciones y los recursos económicos de que va a poder disponer cada uno de los esposos a partir del momento de la ruptura matrimonial para seguir subviniendo a sus necesidades y hacer frente a las cargas que le incumban. Ello no obstante, hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar matemáticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia que ahora se multiplica por dos; inevitablemente no podrá ser así porque los gastos que genera una familia siempre son menores que cuanto se multiplica y son dos; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

TERCERO.- En el presente caso, el contenido de los elementos probatorios llevados a efecto en el curso del proceso así como el propio contenido del escrito de recurso - no exento de una frivolidad innecesaria, comprensible en los directamente afectados, pero que no lo es en su asistencia Letrada, sobre todo por innecesaria a los efectos pretendidos y con una vehemencia exagerada, rayana en la falta de respeto, incluso en el acto de la vista respecto de la actuación de S.Sª, que demostró una cautela y prudencia inmerecida- evidencia que debe mantenerse lo afirmado en la instancia, entre otras razones porque como apunta el Letrado de la parte apelada, tanta ironía en el escrito de recurso, ha favorecido que se desocupe la parte apelante de evidenciar dónde yerra la juzgadora a quo en sus conclusiones cuando afirma que: "ha quedado acreditado por la declaración de la demandante en el acto de la vista, que no ha resultado desvirtuada por ni9ngún otro medio de prueba, que la misma se halla en situación de desempleo, cuenta con 52 años de edad, y no tiene cualificación profesional alguna, circunstancias estas que constituyen serias dificultades para acceder al mercado laboral. Por otra parte el demandado se halla en situación de baja laboral y percibe una prestación de 2.200 euros mensuales, circunstancia reconocida por la parte demandada, de los cuales dedica al pago de alquiler un total de 350 euros mensuales según ha quedado acreditado por la documental aportada por el demandado al presente procedimiento. Se concreta finalmente en 300 euros la pensión compensatoria y en la satisfacción de los préstamos hipotecarios.

La afirmación básica para desvirtuar lo que antecede es que la ex esposa en la sociedad mercantil matrimonial que conformaron ambos litigantes se fundamenta en que ha cotizado casi 31 años a la seguridad social y sugiere que si no cobra desempleo es porque la baja ha sido voluntaria. En la contestación a la demanda concretaba esta situación y añadía que trabajó en Pescados Marcelino S.L. hasta el año 2007 donde pidió la baja voluntaria para montar un quiosco en Cangas. Asimismo ha quedado probado que el esposo se halla de baja por incapacidad absoluta.

Durante el periodo de normal convivencia de los cónyuges litigantes -desde 1976 a 2008- los recursos económicos de los que disponía el matrimonio para subvenir a sus necesidades y hacer frente a las cargas que pesaban sobre el mismo eran los generados por el esposo como patrón de pesca pero no en exclusiva puesto que la esposa trabajó casi 31 años como empleada en una Conservera hasta el año 2005 cuyo sueldo en este tiempo se ignora, pero que habría de ser evidentemente inferior al del apelante. La ruptura conyugal se ha producido en el año 2008, y es lo cierto que nada se sabe sobre la propiedad de un quiosco, salvo lo que manifestó la esposa en el acto de la vista de que dejó de trabajar porque iba a hacerlo con su hija en el quiosco, el que terminó cerrando porque le fue mal. Por consiguiente, es evidente que la ruptura de la convivencia conyugal originó a la esposa un empeoramiento de la situación o grado de bienestar material del que había venido disfrutando durante el periodo de normal convivencia matrimonial, que le colocaba en una situación de desequilibrio respecto del esposo porque él percibe al menos 2.200 euros y ella en la actualidad no se halla trabajando.

El derecho de la esposa a percibir una pensión compensatoria a cargo del esposo resulta, por tanto, indiscutible, por lo que la cuestión controvertida queda reducida a la cuantificación económica de dicha pensión teniendo en cuenta los treinta y dos años de matrimonio y los tres hijos habidos en común. Y en este sentido, ha de recordarse que tal cuantificación ha de efectuarse atendiendo a las circunstancias expresadas en el propio artículo 97 del Código Civil que la juzgadora a quo ha valorado con acierto.

En efecto, reúne la Sra. Marcelina los requisitos a que alude en Art. 97 del C. Civil para que pueda reconocérsele un derecho de pensión compensatoria que se le ha reconocido en la instancia, esto es, tiene 52 años, 32 de matrimonio dedicados a la familia y a su trabajo pero carece de cualificación profesional, y no percibe ingreso alguno en la actualidad.

Partiendo de estas consideraciones la Sala estima que no concurren tampoco motivos para que la pensión compensatoria pueda establecerse de forma temporal, recordemos que el T.S. en la STS de 10 de febrero de 2005 (en la que cambia el criterio jurisprudencial anterior) ha señalado expresamente:

"Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

En nuestro caso consideramos que a la vista de lo hasta aquí actuado y de lo razonado anteriormente, en especial, los 32 años de matrimonio, la dedicación a la familia, así como la falta de cualificación profesional de la esposa, que no concurren circunstancias que justifiquen la fijación de un plazo temporal a la pensión, del mismo modo que en orden a que la capacidad económica de que disfrutaba el matrimonio, ciertamente media, determina a la Sala para mantener la pensión en 300 euros, sin perjuicio evidentemente de que si varían las circunstancias pudiera solicitarse la remoción o rebaja de la pensión.

Del mismo modo debe mantenerse la atribución del coste de los préstamos al esposo según obra en la instancia toda vez que careciendo ella de ingresos al momento presente se comprende que, a salvo, la liquidación de la sociedad de gananciales, se comprende que sólo él por el momento podrá contribuir a su satisfacción.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelante D. Felicisimo representado por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandásegui contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 508/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.