Sentencia Civil Nº 581/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 512/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 741/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 512/2010.

SENTENCIA Nº 581/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los

autos de juicio verbal especial número 741 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de don Julieta , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Luis Benavides Sánchez de Molina y defendido pro el Letrado don José Matas Rosales, contra doña Otilia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Mateo Crossa y defendida por la Letrada doña Ana Ruiz Aguilar; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 741/2009 del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Julieta y Dª Otilia , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, con adopción de las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los cuatro hijos menores, siendo compartida la patria potestad entre los progenitores. El padre podrá comunicarse con sus hijos libremente y estar con ellos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores y en caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 19Ž00 horas a las 19Ž00 horas del domingo, así como la mitad de todos los períodos vacacionales escolares de verano y Navidad; y el total de Semana Santa y Semana Blanca, en años alternos; pudiendo elegir el período concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre. Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar y a sus menores hijos, hasta tanto, el menor de ellos cumpla dieciocho años. En concepto de pensión alimenticia para los hijos se fija la cantidad de dos mil (2.000) euros mensuales, a abonar por el padre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo equivalente. En concepto de pensión por manutención para la esposa, se fija la cantidad de quinientos (500) euros mensuales, a abonar por el actor a la esposa, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por la esposa y que se actualizará anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente. Los gastos extraordinarios serán al 50% entre los progenitores. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado veintiocho de octubre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Decretada la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por don Julieta y doña Otilia y atribuida a la esposa la guarda y custodia de los cuatro hijos comunes, con la imposición a cargo del progenitor paterno no custodio del pago de pensión alimenticia por cuantía de dos mil euros (2.000 €) mensuales, así como de una pensión de manutención en beneficio de la esposa por importe de quinientos euros (500 €) mensuales, se alzada contra el fallo judicial emitido la representación procesal de la parte demandante mostrándose disconforme con las medidas de carácter económico establecidas, argumentado para ello los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba para determinar la pensión alimenticia de los hijos, interesando quede cuantificada en mil doscientos euros (1.200 €) mensuales, por cuanto que el negocio de explotación de casas rurales en "El Chorro" (Málaga) queda gestionado exclusivamente por la esposa desde octubre de 2007, ingresando por ellos aproximadamente unos tres mil euros (3.000 €) mensuales que se los queda la demandada para sí y sus hijos, sin que, por el momento, el marido haya tomado ninguna decisión acerca de retomar la gestión del negocio, expresando no ser miembro gestor de la Fundación H.R. Hofer, sin percibir ingresos de la misma ni tener capacidad de decisión al estar integrado el Patronato por tres miembros de los que ninguno de ellos es él, obteniendo tan solo tres mil (3.000) francos suizos (CHF), unos dos mil cuarenta y cinco euros (2.045 €), en concepto de retribución por el cargo que ocupa en el Consejo de Administración, siendo cierto que hasta mayo de 2008 ha venido percibiendo una renta vitalicia de ocho mil quinientos (8.500) francos suizos (CHF), aproximadamente cinco mil seiscientos euros (5.600 €) anuales, suma que no obtiene en la actualidad, sin ser tampoco cierto que en agosto de 2015 percibirá cuatrocientos mil (400.000) francos suizos, unos doscientos setenta y tres mil (273.000) euros por un seguro de vida, pues dicha suma la percibirá la Fundación a fin de saldar con ella el préstamo que por quinientos setenta mil (570.000) francos suizos (CHF) obtuvieran para la adquisición de las fincas, edificaciones y ampliaciones del negocio de alquiler de casas rurales, admitiendo percibir ingresos como representante y vendedor de una cometa deportiva, actividad de nueva creación iniciada en enero de 2009, siendo su rentabilidad nula, estimando los gastos de material deportivo de los hijos, como extraordinarios, en unos cuarenta euros (40 €) mensuales, sin que los gastos por clases de tenis se pudieran tener en consideración al venir percibiendo estas clases en forma gratuita del Ayuntamiento de Álora, calificando los gastos de clases extraescolares y de esquí en Suiza como de naturaleza extraordinario, peticionando que se determine en sentencia que todo gasto que exceda de doscientos euros (200 €) deba ser consultado y autorizado por la otra parte, de manera que al considerar que el importe señalado en sentencia de dos mil euros (2.000 €) era un importe excesivo y suponía un agravio para el progenitor no custodio, solicitaba se redujera a la suma ya indicada anteriormente de mil doscientos euros (1.200 €) y, 2) Error en la apreciación de la prueba para determinar la concesión de pensión de manutención para la esposa, al considerar que no era de apreciar en ésta desequilibrio económico alguno, ya que tras la separación conyugal continuaba llevando un ritmo de vida no igual, sino superior al que tenía, siendo ella sola la que percibía en la actualidad los ingresos de la explotación del negocio, ingresos que no tenía que compartir con el esposo, y que le presupone llevar una vida holgada como para realizar viajes anuales a Suiza para esquiar y campamentos de verano para los hijos, no ya en España, que resultan más económicos, sino en Suiza, siendo persona joven, que habla varios idiomas y que ha demostrado suficiente capacidad para el trabajo, en cuanto que lleva explotando sola el negocio familiar desde octubre de 2007 hasta la actualidad, obteniendo por ello ingresos de carácter elevado, no teniendo gastos de alquiler de vivienda, al habérsele adjudicado, junto con los hijos, el uso de la familiar, en tanto que el marido, momentáneamente, se encuentra viviendo en una autocaravana en un terreno prestado por unos amigos al carecer de ingresos suficientes que le permitan alquilar una vivienda, siendo, al contrario, el esposo en quien se presenta una situación de desequilibrio económico tras la separación conyugal, interesando por ello que esa pensión de manutención lo sea a la inversa de lo establecido, es decir, a favor del marido en cuantía de quinientos euros (500 €) mensuales y para el supuesto de que no se accediera a esta pretensión se interesa que la manutención a la esposa por ser desajustada y excesiva en su importe, deba quedar establecida en forma temporal, no vitalicia, que podría ser por intervalo de cinco años.

SEGUNDO .- Expuestas, en síntesis, las razones sobre las que sustenta la representación procesal de la parte demandante la revocación parcial de la sentencia definitiva dictada en la primera instancia, a fin de resolver adecuadamente las dos pretensiones formalizadas, el tribunal colegiado de alzada procede a fijar unos parámetros de actuación imprescindibles a los oportunos efectos del dictado del fallo de la presente resolución, y así cabe destacar: 1) Que en materia de valoración probatoria, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; 2) Que, en segunda instancia no queda permita a las partes introducir cuestiones nuevas que ni fueron alegadas, ni objeto de debate ni sometidas a actividad probatoria en la anterior instancia, dado que con ello se provocaría una evidente y manifiesta situación de indefensión a la parte contraria, debiendo estarse, por tanto, a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes introdujeran en el curso del proceso en su oportuna fase alegatoria, de ahí que se presente como inadmisible en esta alzada el debate "ex novo" del demandante-apelante de serle concedida en su favor una pensión de manutención a cargo de quien fuera su esposa, habida cuenta que en el escrito rector del procedimiento presentado por su representación procesal se omitió cualquier pretensión en este aspecto, lo que, del mismo modo, cabe decir de la petición de que se formalice en la sentencia cuáles deben ser conceptuados como gastos de naturaleza extraordinaria y esa obligatoriedad pretendida de consulta y aceptación cuando excedan de doscientos euros (200 €), habida cuenta que, por un lado, nada se planteó al respecto ante la juzgadora de primer grado y, de otro, además, dada precisamente esa consideración de "extraordinarios" , como gastos imprevisibles, difícilmente pueda establecerse detalladamente un listado exhaustivo de cuáles han de ser ordinarios y cuales otros extraordinarios, debate inocuo en la actualidad a partir del momento en el que a través de la última reforma procesal introducida en el texto de la Ley 1/2000, existen resortes y mecanismos a través de los cuales puede concretarse si un determinado gasto surgido es o no extraordinario, lo que deviene en la exclusión de discusión y resolución ambas cuestiones en esta alzada, conclusión que, a mayor abundamiento, queda corroborada por el hecho de que el recurso de apelación, como es sabido, se lleva a cabo ante el tribunal de primer grado -Juzgado de Primera Instancia/Familia- que conoció de las actuaciones, diferenciándose ante él dos fases bien definidas, cuáles son la de "preparación" y la de "interposición" del recurso propiamente dicho, y así establece el artículo 457 de la Ley mencionada 1/2000 que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución cualquiera de las partes podrá presentar escrito para que se tenga por preparado recurso de apelación, debiendo recoger tres circunstancias: a) Citar la resolución impugnada; b) Manifestar la voluntad de recurrir, y c) Expresar el/los pronunciamientos que impugna, de lo que cabe deducir que no es admisible como sucediera bajo el imperio del anterior régimen procesal legal expresar en forma genérica que se recurre una determinada resolución judicial en apelación por considerarla lesiva a los intereses de dicha parte, dado ser exigencia legal el cumplimiento de los presupuestos a que se refiere el artículo 457.2 de la expresada ley procesal, de manera que claramente cabe colegir de ello que en el nuevo proceso civil, dicho escrito no se debe limitar únicamente a anunciar la voluntad de recurrir, sino también debe precisar qué es lo que se recurre, y esta es una diferencia muy importante con el sistema anterior de la Ley de 1881 , pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente todas las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dota a dicho escrito de preparación del contenido mínimo que exige expresamente la ley, no siendo suficiente con utilizar fórmulas tipo de que se recurre "... por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi representada" o añadir "sin perjuicio de ulterior desarrollo en los términos que se expondrán en el correspondiente escrito de preparación" , lo cual no viene a suponer más que un simple anuncio que es considerado insuficiente; tan es así que no es admisible pretender dar trámite a un recurso de apelación interpuesto sin que con anterioridad se cumpla con la fase preliminar de preparación, recogiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) de 17 de enero de 2003 , entre otros extremos, que "... en el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna, ...[....] No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible...[...] La cláusula de estilo del sistema anterior "por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi patrocinada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración" ... Con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso ...[...]; cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran "todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida", pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica; ..." , por tanto, en el expresado escrito de preparación del recurso de apelación se expresa la voluntad de recurrir, se define la pretensión impugnatoria frente a la parte contraria y al tribunal, dejando para un momento posterior la fundamentación jurídica de la pretensión que ya está ejercitada, y desde ese momento inmutable y petrificada, y así con dicho escrito de preparación: 1º) Frente a la parte contraria, determina la pretensión impugnatoria y fija el ámbito de oposición, limitándolo a los puntos de discrepancia predefinidos con exclusión de los no mencionados, que adquieren firmeza por aquiescencia y ejecutividad en sentido propio, salvo que el apelado impugne la sentencia con posterioridad, y 2º) Frente al tribunal, porque solo los puntos sometidos a debate son los que fundan su deber de congruencia y los que miden la posibilidad de recibimiento a prueba en la segunda instancia, exégesis que se impone doctrinalmente en atención a las siguientes consideraciones: 1.- Porque la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 457.2 es terminante en cuanto a su exigencia. 2 .- Porque el principio dispositivo y de aportación de parte rige en materia de recursos, siendo los propios escritos del apelante de preparación e interposición y en su caso del apelado si a su vez se produce la impugnación, los que determinarán que pronunciamientos del fallo o parte dispositiva se consienten y cuales se ataca, quedando firmes los no impugnados. 3.- Porque si la sentencia o auto de apelación debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos del recurso de apelación, en aplicación de principios que a su vez son complementarios como los tan conocidos de la "reformatio in peius" o "tantum apellatur tantum devolutum" , bajo riesgo de incongruencia ya desde el primer momento deben conocerse si son todos o parte de los pronunciamientos los afectados por dichos escritos. 4.- Porque si bien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se muestra partidaria del acceso a los recursos, igualmente admite que el legislador fije requisitos para su admisión y el rechazo de los escritos de preparación por incumplimiento de exigencias que establece la ley ni mucho menos puede considerarse como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por impedir el acceso a la segunda instancia; es decir, la determinación de los pronunciamientos en el escrito de preparación delimita el objeto de la apelación, produciendo un efecto preclusivo, de tal modo que no podrá ser objeto de consideración por el tribunal "ad quem" todos aquellos pronunciamientos judiciales que no se incluyan en el escrito, los cuales pasan a ostentar el carácter de firmes, siendo consecuencia directa e inmediata de ello que la resolución -sentencia o auto- que se dicte por la Audiencia Provincial resolviendo el recurso deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteados en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , según previene el artículo 465.4, inciso primero , dado que lo contrario implicaría ataque a los más elementales principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, siendo doctrina pacífica sobre este particular la que sienta que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme con autoridad de cosa juzgada no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado por completo fuera de su ámbito de conocimiento, de ahí que deba existir una perfecta correlación entre los pronunciamientos que se citen como recurribles en el escrito de preparación del recurso de apelación y los que posteriormente sean desarrollados en el escrito de interposición, no siendo admisible que en éste se amplíen los pronunciamientos señalados en aquél preliminar, manifestando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1166/2002, de 5 de diciembre , que "el demandante no apeló dichas desestimaciones y tampoco se adhirió en el trámite correspondiente de la apelación (art. 705 LEC ), por lo que los pronunciamientos sobre las referidas pretensiones devinieron firmes, y por ello en ningún caso podían ser examinadas por la Audiencia, pues la revocación de la sentencia del Juzgado y consiguiente desestimación de la pretensión acogida por éste no abría la posibilidad de reexaminar el contenido del proceso de primera instancia por vedarlo el efecto de cosa juzgada formal producido (art. 408 LEC ). De haber estimado el juzgador ad quem alguna de las pretensiones rechazadas en la primera instancia habría vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum y el que prohíbe la reforma peyorativa (reformatio in peius), además del de firmeza, todos ellos reconocidos en profusa jurisprudencia de esta Sala. Frente a lo dicho no cabe invocar una hipotética subsidiariedad de aquellas pretensiones rechazadas en primera instancia respecto de la estimada, pues, con independencia de la imprecisión terminológica en que hayan podido incurrir algunos pasajes de los escritos de la parte actora, ni por el contenido de las pretensiones, ni por la forma de planteamiento, cabe configurar una hipotética acumulación eventual en tal sentido" , consideraciones éstas que, por tanto, como se viene diciendo, deben llevarnos al rechazo del análisis relativos a la concesión de pensión por manutención a favor del marido y sobre los gastos extraordinarios, dado que en el escrito de preparación del recurso de apelación presentado en fecha diecinueve de enero de 2010, circunscribía la demandante su disconformidad con el fallo de la sentencia de instancia, exclusivamente, a las medidas acordadas sobre la cantidad de la pensión alimenticia en favor de los hijos y por la manutención para la esposa de quinientos euros (500 €); 3) Que, por lo que se refiere a los alimentos a favor de los menores hijos comunes, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, y 4) Por último, que en relación con la imperante en nuestro ordenamiento jurídico pensión denominada compensatoria por desequilibrio económico recogida en el artículo 97 del Código Civil patrio, y que debemos tomar como pauta para posteriormente analizar en concreto la controvertida en el caso pensión de manutención solicitada por la esposa demandada a tenor del derecho suizo, advertir, en términos generales, como la misma - patria- queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil .

TERCERO .- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, pero esenciales a los efectos resolutorios del recurso de apelación, por lo que concierne al primero de los motivos, relativo a la cuantificación alimenticia a favor de los cuatro hijos matrimoniales y en base al cual pretende la recurrente reducir su importe a mil doscientos euros (1.200 E) mensuales, a razón de trescientos euros (300 €) por hijo, en lugar de los dos mil euros (2.000 €) acordados judicialmente en la sentencia, a razón de quinientos (500 €) hijo, parece procedente poner de manifiesto como punto de partida que el hecho de que se disuelva el vínculo matrimonial no tiene porqué afectar a la situación personal de los cuatro hijos del matrimonio, debiendo, en la medida de lo posible, como lo es, mantenerse tal cual las diferentes actividades que hasta la ruptura de la convivencia conyugal han venido desarrollando, y así, proyectando sobre el supuesto contencioso la doctrina anteriormente expresada en el Fundamento de Derecho Segundo, constando acreditado en que los cónyuges por decisión compartida en octubre de 2007 acordaron que fuera la esposa quien dirigiera y gestionara el negocio de alquiler de casas rurales ubicadas en pareja malacitano de "El Chorro" que cuenta con cuarenta y dos (42) camas disponibles y tres empleados que cobran un sueldo entre los seiscientos (600) y ochocientos (800) euros mensuales, cubriendo con sus beneficios las necesidades alimenticias de los hijos, como así ha venido siendo hasta ahora, pero con el importante matiz de que ese retorno que anuncia el demandante-apelante en tomar nuevamente las riendas del negocio de carácter privativo según ambos cónyuges, ha de provocar un cambio radical de planteamiento del problema de la prestación alimenticia para el futuro, ya que a partir de ese instante la progenitora materna custodia, como posteriormente se analizará no tendrá disponibilidad económica de clase alguna, siendo el padre quien gestione y administre la economía derivada de la explotación del negocio de alquiler de casas rurales, el cual debe generar rentas sustanciales si nos atenemos no solamente al hecho del número de camas disponibles sino también, como resaltara el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales al acto del juicio, por la contratación de tres empleados que perciben un salario comprendido entre los seiscientos (600) y ochocientos (800) euros mensuales, aparte de otros ingresos procedentes de diversas actividades profesionales y familiares obtenidos por el alimentante, como, por ejemplo, el hecho de que percibirá en un futuro no lejano la cantidad de cuatrocientos mil (400.000) francos suizos (CHF) según reconociera, pero que dice, sin acreditar, que serán reintegrados a la Fundación por haberle sido prestada anteriormente suma mayor para la adquisición de las casas rurales, todo lo cual, en su conjunto, denota la disponibilidad del demandante, como alimentante, de importante patrimonio inmobiliario y fácil obtención diversificada de rentas con las que poder hacer frente a cubrir las necesidades alimentarias, en su sentido más amplio, de los cuatro hijos del matrimonio, sin que se avisten razones justificativas de minorar ese importe al pretendido por el apelante, pues es fácilmente asumible por aquél el que los hijos puedan continuar disfrutando del nivel que vida que llevaban vigente el matrimonio y en el que se generaban gastos varios de sustancial importancia, ya que, aparte de los ya tradicionales de material escolar, libros, comedor, transporte escolar, excursiones, etc., destacan en el caso los derivados de los viajes de los cuatro hijos a Suiza de los hijos para esquiar durante la semana blanca -documentos números 15, 16, 17 y 18 de la contestación a la demanda- (folios 113 a 119), los producidos por clases ecuestres en el Centro La Luz -documento número 4 de la contestación- (folio 107), de tenis en el Ayuntamiento de Álora -documento número 5- (folio 108), desarrollan actividades deportivas de kitesurf, bodyboards, buceo, escaladas, bicicleta, pesca, canoa y espeología, y a nivel educativo clases por profesor particular para Mateo y Luca -documentos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de la contestación- (folios 109 a 110), partidas todas ellas que imponen para su cobertura estar a la cuantía señalada judicialmente en la sentencia y que se acuerda en atención a las consideraciones doctrinales que la Sala de Apelación expresara anteriormente.

CUARTO .- En relación con el segundo de los motivos de apelación circunscrito a la disconformidad con la concesión de pensión de manutención a favor de la (ex) esposa por cuantía de quinientos euros (500 €) mensuales, el artículo 125.1 del Código Civil suizo viene a establecer que "si no es de esperar razonablemente que uno de los esposos pueda sufragar adecuadamente su propio sustento, incluida la constitución de una prevención de vejez apropiada, su cónyuge le deberá una contribución equitativa" , estableciendo en su apartado 2, en línea muy parecida a la de nuestro derecho patrio para la concesión de la pensión compensatoria del artículo 97 , que "para decidir si se ha de determinar una manutención y para fijar, en su caso, el importe y la duración el juez tendrá en cuenta los siguientes elementos: 1. El reparto de tareas durante el matrimonio. 2. La duración del matrimonio. 3. El nivel de vida de los esposos durante el matrimonio. 4. La edad y el estado de salud de los esposos. 5. Los ingresos y la fortuna de los esposos. 6. La amplitud y la duración del cuidado de los hijos que debe estar todavía garantizada. 7. La formación profesional y las perspectivas de ganancias de los esposos, así como el coste probable de la inserción profesional del beneficiario de la manutención. 8. Las expectativas del seguro de vejez y de supervivencia y de la prevención profesional u otras formas de previsión privada o pública, incluido el resultado previsible del reparto de prestaciones de salida" , normativa en base a la cual la juzgadora de primer grado, a entender del tribunal de alzada correctamente, procede a conceder a la demandada la pensión indefinida interesada mediante demanda reconvencional, pues de lo actuado en el proceso resalta como la Sra. Otilia , de actualmente cuarenta y tres (43) años de edad, disponiendo de trabajo fijo en su país de origen, Suiza, como asesora de personal desde el uno de febrero de 1995 hasta el 31 de agosto de 1997 en la oficina regional de gestión de empleo del Ministerio de Economía y Trabajo en el cantón Solothum, tras contraer matrimonio el cinco de junio de 1998 con el actor, ahora recurrente en apelación, Julieta , se trasladó a España en donde se dedicó a las cuidados de los cuatro hijos del matrimonio (dos de ellos adoptados por el marido), careciendo en nuestro país de cualquier clase de cualificación profesional para acceder a un inmediato puesto de trabajo, manteniendo una convivencia conyugal de, aproximadamente, unos 9 años, durante los cuales la economía familiar quedó sustentada en base a un negocio de explotación de casas rurales que el marido se atribuye en su favor con carácter privativo y sobre el que si bien es cierto que en octubre de 2007 de común acuerdo los cónyuges acordaran que la gestión del negocio fuera llevada a cabo exclusivamente por la esposa a fin de con sus ganancias poder atender las necesidades alimenticias de los cuatro hijos matrimoniales, no lo es menos que dicha situación no presenta una perspectiva de mantenimiento indefinida, sino de mera transitoriedad, dado que el marido admitió en el acto del juicio al ser interrogado su voluntad de volver a recuperar nuevamente la explotación del negocio de su familia paterna, con lo que, evidentemente, desaparecerá esa disponibilidad que hasta ahora ha venido teniendo la esposa sobre esa suma dineraria que se cifra en unos tres mil euros (3.000 €) mensuales, lo que provocará, no solamente que los cuatro hijos que quedan bajo la guarda y custodia materna precisen ser atendidos convenientemente por el progenitor paterno no custodio mediante el abono de la pensión alimenticia a que anteriormente nos hemos referido, sino además, que la esposa, en base a las circunstancias personales expuestas carezca de todo medio de subsistencia, concurriendo en ella esa nota de precariedad - "necesidad" - de nos habla el derecho suizo, haciéndola acreedora de la concesión de la manutención, sin que proceda limitarla temporalmente, pues parece obvio, a la vista de la abundante documental aportada a las actuaciones procesales, que el marido dispone de bienes y patrimonio suficiente como para hacer frente al pago indefinido de la controvertida pensión, destacando el desahogado y alto nivel de vida que cónyuges e hijos mantuvieran mientras que constituyeron núcleo familiar, situación que tras la ruptura no ha desaparecido en el ámbito individual del marido tal y como se denota en los extractos bancarios del documento número 9 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda reconvencional y en donde destaca, como bien resalta la parte apelada, que en el mes de junio del 2009 obtuvo dos ingresos de dos mil (2.000) francos suizos (CHF) cada uno de ellos el día quince y otros tres mil euros (3.000 €) más el día veintinueve, arrojando un saldo positivo dicha cuenta bancaria de veinte mil quinientos cuarenta y seis euros con setenta y dos céntimos -20.546Ž72 €- (folios 212 a 219), con un nivel de gastos elevados como, por ejemplo, la facturación que aparece al documento número 36 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda (folios 136 a 140) en donde tan solo por servicio mensual de telefonía móvil se gira recibo por importe de quinientos dos euros con sesenta céntimos (502Ž60 €), el documento número 37 en donde figura el pago anual de un seguro al Estado Suizo por importe de dos mil cuatrocientos treinta con quince (2.430Ž15) francos suizos (folio 141), la adquisición de tres fincas rústicas a nombre del marido según reza la información por notas simples de los documentos 38, 39 y 40 de la contestación del Registro de la Propiedad de Álora libres de cargas (folios 142 a 148), las rentas de patrimonio percibidas desde Suiza por el marido del documento número 41 (folios 149 a 156), percepción anual de Seguros Winterthur de ocho mil quinientos cuarenta y cinco euros (8.545Ž10 €), lo que se traduce, en definitiva, en el rechazo de la tesis recurrente acerca de la existencia de error en la valoración probatoria, habida cuenta que de lo expuesto en plena concordancia y sintonía con los razonamientos contenidos en la sentencia de anterior instancia, se percibe por el tribunal, mediante prueba directa aportada e indiciaria documental justificativa del patrimonio del demandante-apelante y de ingresos opacos obtenidos de la Fundación H.R. Hofer y de otras sociedades de ámbito familiar, que la disolución del matrimonio litigante viene a provocar una situación de marcado desequilibrio en perjuicio de la esposa que carente de medios propios y de cualificación para desarrollar una actividad laboral en nuestro país precisa la necesidad de su manutención, respondiendo esos quinientos euros (500 €) mensuales sin temporalidad a las circunstancias concurrentes en el caso, sin que concurran en el caso tratado ninguna de las causas previstas en el artículo 125.3 del Código Civil suizo por las que proceda rechazar total o parcialmente la concesión de la pensión (1. Que el acreedor haya violado gravemente su obligación de mantener la familia. 2. Haya provocado deliberadamente la situación de necesidad en la que se encuentra y 3. Haya cometido una infracción penal grave contra el deudor o uno de sus allegados) , imponiendo así una decisión judicial desestimatoria del recurso en relación con la pretendida pensión de manutención en sus dos aspectos, tanto de su concesión como de su duración.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Julieta , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Benavides Sánchez de Molina, contra la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en autos de juicio verbal especial número 741 de 2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.