Sentencia Civil Nº 581/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1135/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1135/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 IGUALADA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 443/2009

S E N T E N C I A Nº 581/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 443/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Igualada, a instancia de Dª. Joaquina , representada por la procuradora Dª. Mª PILAR ALBACAR ARAZURI y dirigida por la letrada Dª. GEMMA ARJONA PEREZ, contra D. Carlos Daniel -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. DAVID ELIES VIVANCOS y dirigido por el letrado D. CARMELO TORREGROSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Josep Mª Sala Bòria en nombre y representación de Dª. Joaquina , contra D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepció Gabarró Rosell, debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio de 18 de enero de 2007 dictada por este Juzgado en el marco del proceso de divorcio 461/06 de mutuo acuerdo, en el sentido de incrementar la pensión alimenticia a favor de AROA en la suma de 250 euros, incrementándose la misma anualmente, con efectos a 1 de enero de cada año, en función de las variaciones del IPC o índices de precios equivalente. Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, dictada en el primer grado jurisdiccional, estimó parcialmente la demanda deducida por Doña Joaquina , contra D. Carlos Daniel , en el único sentido de incrementar la pensión de alimentos de la hija común de las partes, llamada AROA, nacida el 12 de febrero de 2001, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 250 euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo.

La indicada resolución ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Joaquina , postulando en la formulación de su recurso, el aumento de la pensión de alimentos de la menor en una cantidad comprendida entre 350 y 500 euros mensuales.

El demandado D. Carlos Daniel , tras oponerse a la pretensión del recurso de apelación, ha impugnado la sentencia de primera instancia, solicitando, la desestimación de la demanda interpuesta, al no concurrir una alteración esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en el proceso de divorcio, y en concreto en las estipulaciones del convenio regulador de las medidas adoptadas, o subsidiariamente, si se entiende que sí que se da la modificación de circunstancias, se constituya la pensión de alimentos de AROA, en cuantía inferior a la establecida en la sentencia del primer grado jurisdiccional.

Cada una de las partes se ha opuesto a las pretensiones de la adversa.

SEGUNDO.- En sentencia del divorcio del matrimonio constituido entre D. Carlos Daniel y Doña Joaquina , dictada en fecha 18 de enero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Igualada, tras la declaración de disolución del vínculo conyugal, se aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Entre las estipulaciones del convenio regulador se contenía la de constitución de una pensión de alimentos para la hija del matrimonio AROA, sujeta a la guarda y custodia de su madre, a cargo del progenitor, de 120 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

En la época de la aprobación del convenio regulador del divorcio, consta acreditado que la actora prestaba servicios laborales en la entidad ESBERMON, S.L., percibiendo una remuneración salarial de mil doscientos euros mensuales. Tras determinadas vicisitudes laborales la actora cesó en su contrato de trabajo, pasando a situación de desempleo, sin ser beneficiaria de más prestación, según obra documentado en las actuaciones, que la de un subsidio de 400 euros a mayores de 45 años.

La accionante esgrime las circunstancias descritas como base o razón de ser de su pretensión de aumento de la pensión de alimentos de AROA, al no poder contribuir a la atención de sus necesidades, ante la falta de ingresos, y la posibilidad de ser subvenidas en mayor alcance cuantitativo por parte del progenitor no custodio, que goza de capacidad económica derivada de su ocupación laboral.

La situación del demandado D. Carlos Daniel , derivada de la prestación de servicios en la entidad XAVIER BISBAL, S.L., es la de ser perceptor en el año 2007 de una retribución de 19.627 euros, tal como consta en sus declaraciones fiscales, mientras que en el 2008, ascendieron a 22.308 euros. Consta en las actuaciones que la empresa se encuentra incursa en un expediente de regulación de empleo, con la consecuencia de suspensión de determinados contratos de trabajo de los empleados, entre ellos el del demandado, llegando a percibir, tras la restricción de su jornada laboral, una retribución del orden de 1.344 euros mensuales brutos.

La prueba documental aportada por el demandado, en el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia, revela la actual situación de desempleo del mismo, según certificación del Servicio de Ocupación de la Generalitat de Catalunya, con la percepción de una prestación de 1.029,04 euros mensuales.

En base a las circunstancias descritas, afectantes a las partes del proceso, y observada la evidente disminución de ingresos de la demandante, y también la del demandado, aunque en menor medida, procede confirmar plenamente la sentencia de primera instancia, en cuanto aumentar la cuantía de la pensión de alimentos de la menor AROA, hasta la suma de 250 euros mensuales, la cual la entendemos aquilatada a los hechos objetivamente acreditados, sin que apreciemos el aumento de su montante, en la extensión solicitada por la recurrente principal, ni la disminución del mismo postulado por el impugnante.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, que determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo en cuanto a costas procesales, conlleva a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por tales medios impugnatorios, a tenor de lo preceptuado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOSEP MARIA SALA BORIA, en nombre y representación de Doña Joaquina , y la impugnación deducida por la Procuradora Doña CONCEPCIÓN GABARRO ROSELL, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, en fecha 26 de mayo de 2010, en proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, número 443/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas causadas por el recurso de apelación y la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.