Sentencia Civil Nº 581/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 734/2011 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 734/2011

JUICIO VERBAL NÚM. 298/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA0

S E N T E N C I A Núm. 581/2012

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 298/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona a instancias de D. Vicente , contra Dª. Lorena ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre D. Vicente contra Dña. Lorena , acuerdo:

1º) atribución a la madre la guarda y custodia de Didac, siendo la potestad de ambos compartida, debiendo ser consultado el padre en todos los asuntos importantes relativos a la menor, resolviendo el Juez en caso de discrepancia.

2º) establecer el siguiente régimen de visitas con carácter subsidiario: a) un fin de semana al mes, desde la tarde/noche del viernes y hasta la tarde/noche del domingo, incluyendo las pernoctas de viernes y sábado, debiendo desplazarse el padre hasta Alemania el fin de semana escogido por éste quien deberá comunicárselo a la madre con una antelación suficiente y como mínimo, quince días antes de llevarse a cabo, corriendo el padre con los gastos del desplazamiento y estancia en Alemania. b) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el segundo los impares, debiendo desplazarse el menor hasta Barcelona los períodos que le corresponda al padre, corriendo a cargo de la madre los gastos de viaje y la elección del medio. c) las vacaciones escolares de verano Didac permanecerá al menos un mes ininterrumpido con el padre, pudiendo escoger el padre las cuatro semanas que coincidan con sus vacaciones laborales y debiendo desplazarse el menor hasta Barcelona los períodos que le corresponda al padre, corriendo a cargo de la madre los gastos de viaje y la elección del medio. d) la Semana Santa corresponderá por entero al padre, corriendo a cargo de la madre los gastos de viaje a Barcelona del menor y la elección del medio de transporte.

3º) obligación del padre de abonar 250.-€ mensuales en concepto de alimentos para su hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor consistentes en médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social o mutua y las actividades extraescolares que en un futuro escojan ambos de mutuo acuerdo, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

4º) atribuir el uso del domicilio familiar al padre.

No procede hacer especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincia.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera medida que es objeto de impugnación en este recurso es la relativa a la guarda del hijo menor, nacido en NUM000 de 2005. La sentencia ha atribuido la guarda del menor a la madre que se ha trasladado con su hijo a vivir a Alemania. El padre solicita la guarda. La medida que se adopte al respecto condicionará la residencia del menor en Alemania o en España según se acuerde que el menor viva con la madre o con el padre.

La sentencia apelada recoge minuciosamente los antecedentes fácticos anteriores y coetáneos a la tramitación del procedimiento: la separación fáctica de ambos progenitores en octubre de 2009 y la convivencia inicial del menor con su madre en el domicilio familiar permaneciendo con su padre los fines de semana alternos y viéndole también las tardes que el padre acudía a recogerlo al colegio en función de su horario; la atribución de la guarda a la madre con prohibición de salida del España por Auto de Medidas Previas de 17-3-2010; la marcha a Alemania de la madre con el menor en el mes de mayo de 2010; la tramitación del procedimiento de sustracción de menores en Alemania que terminó por resolución que ordena la restitución del menor a España y el cumplimiento de dicha resolución por parte de la madre en diciembre de 2010, así como su permanencia en España con el niño hasta que finaliza el presente procedimiento.

Se alega en el recurso que la medida adoptada de guarda materna perjudica la relación padre hijo lo que a su vez perjudica al menor impidiendo al padre el cumplimiento del mandato impuesto en el artículo 236-17 CCC de cuidar del menor, convivir con él, educarle y formarle. Alega que la Juez a quo excluye el sistema de custodia compartida por el hecho de que la madre haya decidido trasladarse a Alemania, haciendo prevalecer el interés de la madre a establecerse en Alemania sobre el prioritario y superior interés del hijo que concreta en poder mantener una relación convivencial con ambos progenitores; se alega que la guarda se ha atribuido a la madre no porque el padre carezca de capacidad, sino para dar continuidad a una situación o hecho - el traslado a Alemania- que ha sido calificado de ilícito por un órgano jurisdiccional y por último se afirma que el informe psicosocial recoge que el menor se encuentra mediatizado por las argumentaciones parentales presentando síntomas de un conflicto de lealtades en relación a sus progenitores, además de estar perdiendo el referente del progenitor masculino para sustituirlo por el de la actual pareja de la madre.

Todos los motivos o circunstancias indicadas deben ser desestimadas. Si bien es cierto que el interés de los hijos menores en la casi totalidad de los supuestos de ruptura de convivencia de sus padres es el de mantener el mismo estatus de convivencia y de relación con ambos, la propia ruptura hace imposible que pueda satisfacerse de forma plena dicho interés, siendo necesario adoptar medidas que implican necesariamente una reorganización de su modo de vida, de sus rutinas y en consecuencia de su relación de convivencia con uno u otro progenitor. Si la madre ha tomado la decisión de trasladar su residencia a su país de origen, dicha circunstancia debe ser valorada para decidir cual es la medida que beneficia mas al hijo, o lo que es lo mismo qué le perjudica menos. Pero ello no puede conducir, como parece pretender el padre, a imponer a la madre una decisión que va en contra de su libertad de circulación, con el fundamento de que lo mejor para el menor es que siga viendo a sus padres por igual. En definitiva, debe decidirse si el menor convive de forma mayoritaria con la madre y en ese caso se autoriza de forma implícita el cambio de residencia del menor o se acuerda que conviva de forma mayoritaria con el padre en cuyo caso se mantiene la residencia del menor en España. No puede fijarse un sistema de custodia compartida - que por otra parte no se solicita por el padre en ningún momento- que obligue o condicione a los progenitores a fijar su lugar de residencia en un lugar determinado, sino que debe tenerse en cuenta el domicilio que cada progenitor fija, para valorar la conveniencia o no de un sistema de guarda alterna. Y así de forma clara el artículo 233-11 del CCC señala como uno de los factores a valorar para determinar la modalidad de guarda mas adecuada, la situación de los domicilios de los progenitores, los horarios y las actividades de los hijos. El planteamiento o razonamiento contenido en el recurso es inverso y por tanto no puede ser atendido.

En cuanto a la segunda alegación referente a que se legitima una medida partiendo de un hecho que ha sido calificado de ilícito como es el traslado del menor a Alemania sin autorización del padre, cabe señalar que la sentencia ha atribuido la guarda del menor a la madre en base a varias razones y no solo teniendo en cuenta que el menor ha permanecido conviviendo con la madre en Alemania. El procedimiento de sustracción de menores seguido en Alemania, regulado en el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores y al que también hace referencia el Reglamento 2201/2003, tiene un objeto muy concreto que se recoge en el artículo 1 del Convenio cual es "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados de manera ilícita en cualquier Estado contratante", permitiendo así que las decisiones sobre con cual de los progenitores deben convivir los hijos menores sean adoptadas por los Tribunales competentes, pero sin que la decisión que se adopte en el marco del Convenio afecte a la cuestión de fondo de derecho de custodia, como se señala en el artículo 19. Es decir, las decisiones que se adoptan al amparo del Convenio de la Haya en ningún caso pueden condicionar la decisión que el Tribunal competente debe adoptar respecto a la guarda y custodia de un menor en ningún sentido, por lo que el traslado del menor a Alemania calificado de ilícito según el Convenio en los términos establecidos en su artículo 3 no puede impedir una medida de atribución de guarda y custodia a la madre como es el caso y a criterio de la Sala, las razones por las cuales la Juez a quo atribuye la guarda y custodia a la madre no se limitan a la aplicación del criterio de continuidad respecto a la situación de convivencia creada con posterioridad a la ruptura, sino que tiene en cuenta varios factores, tales como la vinculación afectiva existente con ambos progenitores pero mas intensa con al madre; la propia organización acordada entre ambos progenitores con posterioridad a la ruptura y anterior al inicio del procedimiento de guarda materna, pues el menor permaneció en el domicilio familiar con su madre y veía a su padre los fines de semana alternos y algunas tardes en función de sus horarios laborales, así como y sin menoscabo de la capacidad parental del padre, de una mas adecuada capacidad o habilidades educativas por parte de la madre. Es evidente y este Tribunal no puede obviar que si la figura principal de referencia para el niño es la madre en el momento de emitirse el informe psicológico, en ello ha tenido un lógico peso la convivencia del menor con su madre durante el año anterior, parte del cual ha convivido con ella en Alemania, pero también ha tenido incidencia la forma de organización y en definitiva el reparto del tiempo acordado por los propios progenitores después de la ruptura, criterio al que también se remite junto con los demás el artículo 233-11 f).

Por último no se comparte la tesis del recurrente que afirma que el informe psicosocial haya recogido la existencia de una mediatización del menor por parte de la madre ni que el menor este perdiendo el referente del progenitor masculino para sustituirlo por el de la actual pareja de la madre. En el informe emitido no se recogen dichas afirmaciones sino que por el contrario se señala que la madre tiene capacidad para rescatar la presencia del vínculo afectivo con el padre, que el menor esta confundido pero imputando la responsabilidad de dicha confusión a ambos progenitores y no solo a la madre y que la figura materna dispone de capacidades parentales necesarias para cubrir de manera integral el cuidado del hijo. También se recoge una mejor capacidad educativa por parte de la madre y ello ha sido recogido acertadamente en la sentencia.

En definitiva, atendiendo a los criterios establecidos legalmente, se estima que la decisión adoptada en la sentencia es la que se ajusta más al interés y necesidades del hijo común, aun cuando, como ocurre en la generalidad de los supuestos de ruptura, nunca sea la óptima o ideal para el niño. Por todo ello procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario y para el supuesto de no ser estimado el recurso en relación a la guarda y custodia del menor, se solicita un régimen de comunicación y permanencias mas amplio que el fijado en la sentencia. Concretamente se solicita que en lugar de un fin de semana al mes, se establezcan dos fines de semana al mes, uno de los cuales sea el menor el que deba viajar a Barcelona para estar con su padre desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo. Entiende la Sala que el régimen de permanencias y comunicación establecido es lo suficientemente amplio y garantiza, atendida la distancia geográfica existente entre los domicilios materno y paterno, las relaciones paterno filiales, sin perturbar la rutina y organización cotidiana del hijo común, al haberse ampliado los periodos de tiempo en que el menor podrá estar con su padre durante los periodos vacacionales, lo que compensa la restricción de los contactos mensuales. No se estima oportuno que se acuerde un fin de semana al mes más en el que sea el menor el que realice el viaje de Múnich a Barcelona, todo ello sin perjuicio, como se alega por el Ministerio Fiscal, de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores, que pueden valorar con mayor acierto las necesidades del hijo en cada momento.

Se solicita por el apelante que durante los fines de semana que debe viajar a Alemania se establezca un punto de entrega distinto del domicilio materno, alegando que se encuentra a 150 km de la ciudad de Múnich y que ello le obliga a coger un tren o autobús después de llegar a Múnich, lo que supone una restricción mayor del tiempo en que el padre puede estar con su hijo. A tal petición nada contesta la otra parte en su escrito de oposición, entendiendo la Sala que en aras a facilitar el cumplimiento del régimen de permanencias y a conseguir que el tiempo sea el máximo posible, pues los encuentros los fines de semana se limitan a uno al mes, no hay impedimento en acordar lo que se solicita por el apelante fijando el lugar de entrega y recogida del menor en la ciudad de Múnich, bien en el mismo aeropuerto o en cualquier otro lugar que fijen los dos progenitores.

Ninguna referencia procede hacer respecto a las peticiones formuladas en cuanto a los periodos vacacionales pues las peticiones del recurso coinciden sustancialmente con el régimen de permanencias establecido en la sentencia.

Se hace una petición expresa respecto a lo que se denominan vacaciones de primavera y de pentecostés cuya duración con consta pero respecto a las cuales se solicita su unión al fin de semana mensual y que en estos periodos sea el menor el que viaje a Barcelona. No constando claramente la duración de las aludidas vacaciones, la Sala considera que el régimen establecido es lo suficientemente amplio y garantiza la relación paterno filial, sin perturbar la organización, rutina y cotidianeidad del niño, sin perjuicio como es obvio de los acuerdos que pueden alcanzar los padres, por lo que no procede introducir ninguna modificación más respecto a lo acordado en la sentencia.

TERCERO.- Por último y también con carácter subsidiario se solicita la fijación de una pensión de alimentos inferior de 200 euros mensuales en lugar de 250 euros, con el compromiso de abonar los gastos extraordinarios. La sentencia ha fijado una pensión de 250 euros a cargo del padre teniendo en cuenta que los ingresos de éste ascienden a unos 1.700 euros, los de la madre a unos 1.200-1.400 euros /mes, siendo los gastos escolares de unos 75 euros al mes y realizando el menor dos actividades extraescolares, Karate con un coste de unos 35 euros/ mes y Futbol con un coste de 50 euros/año. Asimismo establece la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios. No procede alterar la pensión que ha sido fijada, y que a criterio de la Sala cumple con el principio de proporcionalidad que rige esta materia, atendidos los ingresos de ambos progenitores y los gastos de desplazamiento que cada uno de ellos debe afrontar en cumplimiento del régimen de permanencias, así como los gastos del hijo que no se evidencian sean excesivos o excepcionales. Por todo ello procede la desestimación del recurso en cuanto a este extremo

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso, al haber sido parcialmente estimado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Vicente contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona en los autos de Juicio Verbal nº 298/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo al régimen de permanencias y comunicación acordando que el lugar de entrega y recogida del menor los fines de semana que el padre se traslada a Alemania para estar con su hijo sea la ciudad de Múnich, el aeropuerto u otro punto que acuerden ambos progenitores, con mantenimiento de todo lo demás acordado en la sentencia y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.