Sentencia Civil Nº 581/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 775/2011 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00581/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 775 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 49/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.,representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y de otra, como apelados Doña Marí Jose y Don Pedro Enrique , representados por el Procurador Sr. Moreno Martin Rico y MUNDO MAGICO TOURS S.A.,sobre reclamación de cantidad y acción de reintegración.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Pedro Enrique Y Dª Marí Jose , representados por el Proc. D. Ricardo Ludovico Moreno Martín, contra MUNDO MAGICO TOURS S.A. y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito con la entidad Mundo Mágico Tours S.A., así como la nulidad del contrato de financiación suscrito entre los actores y Banco Santander Central Hispano S.A, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente a los actores, la suma de 9.106,32 euros, intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas'.

Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de D. Pedro Enrique y Doña Marí Jose presento escrito formulando oposición al referido recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instanciaal estimar totalmente la demanda declaró la nulidad tanto del contrato de aprovechamiento turístico por turnos como el contrato de financiación vinculado a él, condenando además a los demandados a devolver a los demandantes las cantidades entregadas por éstos.

Contra dicha resolución, únicamente la codemandada BANCO DE SANTANDER interpuso recurso de apelaciónen el que adujo como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error de derecho en la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Ley 42/1998 , por cuanto que el juzgador de instancia declaró la nulidad del contrato en lugar de declarar la 'resolución', que es lo que se prevé en los preceptos citados, al no contener el contrato algunas de las menciones referidas en los mismos; y 2) Improcedencia de la declaración de nulidad del contrato de préstamo, dado que el artículo 12 de la Ley 42/1998 es claro en el sentido de que permitir resolver el contrato de financiación sólo en el caso de que los adquirentes haya desistido o resuelto el contrato de aprovechamiento turístico en los plazos legales.

SEGUNDO. Sobre la nulidad del contrato de préstamo para la financiación del contrato de aprovechamiento turístico por turnos.

El hecho de que la codemandada BANCO DE SANTANDER ataque en su recurso la estimación de la pretensión de nulidad del contrato de aprovechamiento turístico, está indicando, en cierto modo, la vinculacióne interés que tiene por el resultado de la pervivencia de aquel contrato, para cuya financiación se gestionó y concedió el préstamo personal a los demandantes. No obstante, es lógico que la apelante -aunque no intervino en aquel contrato- pueda hacer alegaciones al respecto por las consecuencias que la ineficacia del mismo pueda tener sobre el contrato de préstamo. Ahora bien, como la pretensión de nulidad de contrato frente a MUNDO MAGICO ha sido estimada y ésta entidad (en rebeldía) no ha recurrido la sentencia), ese pronunciamiento queda firme y ahora sólo cabe decidir sobre la situación en que queda el contrato de préstamo, que -según la sentencia de instancia- debe ser también declarado nulo.

Como datos de hecho, conviene resaltar que ha quedado acreditado a través de la documental correspondiente que el contrato de financiación fue gestionado ante el Banco de Santander por personal de MUNDO MÁGICO, para lo cual se solicitó a los demandantes determinada documentación económica y laboral (documento nº 7) de la demanda; y que los demandantes no eran clientes de Banco de Santander, sino que la libreta (doc. nº 8) se abrió con la operación de concesión del préstamo. Todo lo cual apunta a un acuerdo implícita entre la empresa turística y la entidad financiera, dando lugar al supuesto -visto en no pocas ocasiones- de vinculación en la realización de estos contratos.

De modo que este factor de hecho fue apreciado correctamente en la sentencia de instancia, sin que pueda serle imputado error en la valoración de la prueba.

Y por lo que a las consecuencia jurídicas se refiere, y en concreto a la aplicación del artículo 15 de la Ley 42/1998 , que dispone

Artículo 15. Ineficacia de contratos accesorios

1. Si el consumidor ejerce su derecho de desistimiento del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de producto vacacional de larga duración, los contratos accesorios quedarán automáticamente sin eficacia, incluidos los de intercambio o de reventa, sin coste alguno para aquél.

Se entiende por contrato accesorio todo contrato en virtud del cual el consumidor adquiere servicios relacionados con uno de los contratos enumerados en el párrafo anterior, cuando dichos servicios son prestados por el empresario o un tercero según lo convenido entre este y el empresario.

2. En caso de que el precio haya sido total o parcialmente cubierto mediante un préstamo concedido al consumidor por el empresario o por un tercero, según lo convenido entre el tercero y el empresario, el contrato de préstamo quedará sin efecto, sin coste alguno para el consumidor, si este ejerce su derecho a desistir del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa o de intercambio.

por turno de bienes de uso turístico o de producto vacacional de larga duración.

......

7. Anulado el contrato accesorio, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran recibido en virtud del mismo. Si la devolución en especie no es posible, deberá restituirse su valor.

No han sido pocos los pronunciamientos que al respecto se han emitido en esta Audiencia Provincial en supuestos idénticos o muy similares al presente. Citemos, de forma reducida, las siguientes resoluciones: EDJ 2012/186878, SAP Sección 18 ª Madrid de 11 junio 2012 '... declarado ineficaz en cualquier de sus grados el contrato de consumo igual suerte ha de correr el de financiación, siendo que el citado art. 12 Ley 42/1998 EDL1998/46128 en supuestos de resolución, la extiende a los contratos de préstamo celebrados con acuerdo del transmitente y la entidad bancaria, sin hacer referencia a la exigencia de exclusividad. Extensión que, si es predicable para los supuestos de resolución acreditado el acuerdo, en mayor medida lo es para los supuestos de nulidad , y al respecto como señala la AP de Barcelona en S. de 23-12-2004 EDJ2004/244227 , referida precisamente a préstamos concedidos para la adquisición de derechos de aprovechamiento transmitidos por la misma codemandada, el propio legislador ha contemplado la posibilidad de que existan contratos vinculados que no son los de la Ley de Crédito al Consumo, citando artículo 44.1 Ley de Ordenación del Comercio Minorista , artículo 9.2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles y el propio artículo 12 de la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turnos que da una respuesta jurídica específica y ofrece una detallada regulación del derecho real de aprovechamiento por turno, sin limitarse a realizar una transposición estricta de la Directiva Comunitaria dictada al efecto, haciendo referencia a la norma comunitaria y a su razón de ser, en los términos que más arriba hemos reflejado; en el concreto caso de autos y en base a las propias circunstancias que recoge la sentencia recurrida y no desvirtuadas por la apelantes, extraemos que ambos contratos responden a una misma operación económica, en cuanto destinada la cantidad por la ahora apelante prestado a los demandantes a la vendedora del aprovechamiento por turnos, existiendo un acuerdo de colaboración entre ésta y la entidad crediticia, sin que quepa cabe hablar de dos contratos autónomos, pues existe un ligamen muy estrecho entre ambos, en condiciones tales que sería de aplicación el principio 'accesorium sequitur principale'. En tales supuestos, la nulidad del contrato principal se extiende automáticamente a la relación accesoria, señalándose en cuanto a la carga de la prueba que la inexistencia del acuerdo previo y la no exclusividad quedan fuera del alcance del consumidor y por ende le corresponde a la demandada, la que podría acreditar la existencia de otros pactos entre el empresario y otras entidades financieras, siendo que en racional interpretación con valoración sociológica conforme a la realidad social del momento, no cabe sino extraer de aquellos datos que la sentencia recoge, y que en su real existencia no se impugnan, y no es necesario ahora reproducir, no cabe sino extraer la existencia, en los términos indicados, de la vinculación de la ahora apelante con la codemandada Datum Proyectos, S.L., con las consecuencias también reflejadas que alcanzan a cuanto perjuicios para los demandante se hayan derivados del nulo contrato y del a él vinculado, incluido las primas de seguro que se haya visto obligado desembolsada, pues siendo cobradas por la entidad aseguradora tiene su causa directa en el contrato de préstamo ; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recuso y de confirmar la sentencia a la que se contrae. O la EDJ 2012/118532, SAP Sección 21ª Madrid de 8 mayo 2012 ' SEPTIMO.-.- En el párrafo primero del artículo 12 de la Ley 42/1998 EDL1998/46128 y bajo la rúbrica de 'régimen del préstamos a la adquisición', se dice que: 'Los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiere actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10'.

La dicción literal de este artículo 12 ha suscitado la duda de si es de aplicación a la acción de nulidad del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 10. Duda que ha sido resuelta de manera dispar en las sentencias dictadas por las diferentes Audiencias Provinciales, pues, mientras en unas se considera de aplicación, en otra no.

En cualquier caso aunque se mantenga la postura negativa de la no aplicación, lo que no ofrece duda es que, en este supuesto, sería de aplicación la genérica legislación proteccionista del consumidor en concreto la Ley 7/1995, de 23 de marzo de 1995 EDL1995/13452 que regula el Crédito al Consumo (apartado 2 del artículo 14 en relación con las letras a , b y c del apartado 1 del artículo 15). De ahí que en el presente caso, la resolución de la duda jurídica, carezca de relevancia práctica, pues tanto por el cauce del artículo 12 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre de 1998 EDL1998/46128 como por el cauce del apartado 2 del artículo 14 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de 1995 EDL1995/13452 , al préstamo del Banco Santander se extiende la nulidad del contrato de transmisión del derecho de aprovechamiento por turno del bien inmueble de uso turístico.

Y en resolución de esta misma Sala, SAP Sección 11ª Madrid de 25 noviembre 2011, en la que se recordaba a su vez lo afirmado por otras Secciones de esta misma Audiencia , se dijo que 'es claro que la nulidad del primero y principal -contrato de aprovechamiento por turnos - no susceptible de subsanación mediante la posterior confirmación, necesariamente ha de conllevar la nulidad del contrato de préstamo, accesorio de anterior ('accesorium sequitur principale'). Así lo ha declarado reiteradamente esta Audiencia Provincial, entre otras resoluciones, en sentencia de 26 de enero de 2004 dictada por la Sección 10ª (Rollo 327/2002) EDJ2004/119901 EDJ2004/119901 ; por la Sección 19 ª en sentencia del 21 de octubre de 2006 (Rollo 491/2006); por la Sección 11 ª, en sentencia de 23 de septiembre de 2009 (Rollo 254/2008) EDJ2009/248897 EDJ2009/248897 ; por la Sección 18 ª, en sentencias de 28 de abril de 2008 (Rollo 284/2008 ) EDJ2008/79873 EDJ2008/79873 , de 6 de mayo de 2008 (Rollo 693/2007 ) y de 7 de mayo de 2009 (Rollo 257/2009 ); por la Sección 8 ª, en sentencia de 8 de octubre de 2008 (Rollo 9/2008 ) EDJ2008/326569 EDJ2008/326569 ; y por la Sección 19ª, en sentencia de 9 de marzo de 2009 (Rollo 885/2008 ). En ellas, admitiendo que cabe una interpretación estricta según la cual sólo se produce la anulación del préstamo cuando la parte resuelva o desista del contrato en los plazos previstos en el artículo 10, y aun contando con la dificultad que pudiera haber para encajar estrictamente está nulidad en la Ley de Crédito al Consumo , al no haber un acuerdo en exclusiva, sin embargo se recoge la opinión de las Audiencias Provinciales tendente a interpretar a favor del consumidor las consecuencias que sobre el contrato de préstamo , en cuanto vinculado al de aprovechamiento, resultando la nulidad de éste; máxime respondiendo ambos contratos a una misma operación económica y considerando que, dado el escaso lapso de tiempo en que se fraguó dicha operación, desdoblada en dos contratos, el de préstamo tiene un carácter meramente accesorio e instrumental del de aprovechamiento por turno, por lo que su realidad y vigencia venía a depender de la de éste'.

Debe, por tanto, concluirse que la sentencia de primera instancia valoró correctamente la prueba y aplicó con acierto los preceptos relativos a la materia en relación con la nulidad del contrato de préstamo. Lo que determina que el recurso deba ser desestimado y la sentencia confirmada.

TERCERO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., frente a Doña Marí Jose y Don Pedro Enrique y MUNDO MAGICO TOURS, S.A, contra la sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil once , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.