Sentencia Civil Nº 581/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1325/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00581/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012834 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1325 /2012

t6

Proc. Origen: FILIACION 130 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de FUENLABRADA

De: Rosario , Higinio

Procurador: JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO, MARIA JESUS GARCIA LETRADO

Contra: Yolanda

Procurador: IGNACIO BATLLO RIPOLL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

___________________________________ __/

En Madrid, a doce de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 130/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Don Higinio , representado por la Procurador Doña Mª Jesús García Letrado, y en su defensa la letrado Doña Ana Mª Martín Bermúdez.

Y también como Apelante, Doña Rosario , representada por el Procurador don José Mª Torrejón Sampedro, y en su defensa la letrado Doña Laura Mora Sánchez de la Fuente.

De otra, como apelado, Doña Yolanda , representada por el Procurador Don Ignacio Batllo Ripoll, y en su defensa el Letrado Don Francisco José Aparicio Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'DISPONGO: Que debo resolver sobre la guarda y custodia y alimentos solicitada por el Procurador de los tribunales D. José Ramón Díaz Alfonso en nombre y representación de D. Rosario , contra D. Higinio y D. Yolanda , siendo parte el Ministerio Fiscal, en los términos que se señalan en el Fundamento de Derecho CUARTO de esta resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS contados a partir del siguiente a su notificación y a tramitar conforme al artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo al tiempo de la interposición que acreditarse haber efectuado el depósito de 50 euros conforme a la Disposición Adicional 15 de la L.O.P.J . (BOE de 4 de noviembre de 2009), depósito que deberá efectuarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado que tiene abierta en la entidad BANESTO con nº 2373.

Así lo acuerda, manda y firma Mª Inmaculada Pérez Bordejé, Magistrado - Juez de Primera Instancia de este Juzgado, de lo que yo, la Secretaria, doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Higinio y Doña Rosario , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Yolanda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, en esta alzada, se acordó recibir el pleito a prueba en orden a recabar documentación en relación a la vida laboral de la parte apelante, a la sazón, doña Rosario , así como informe del Servicio Público de Empleo Estatal, documental que obra unida al rollo de la sala, al tiempo que se acordó también la exploración del hijo menor de edad, diligencia que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2013, habiéndose acordado también la audiencia de la parte apelante y la parte demandada, si bien en el acto de la vista, y con conformidad de las respectivas direcciones jurídicas, por no ser necesario, no se practicó la audiencia del grupo familiar antes citado, informando las partes, y la dirección jurídica de la parte apelante y apelada, según convino a sus derechos, después de valorar la prueba documental y la diligencia de exploración del menor, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, en la representación de don Higinio a través del escrito de interposición del recurso, y en el acto de la vista, solicitó el establecimiento de un régimen de visitas del padre para con el hijo menor, consistente en domingos alternos, en el fin de semana que no le corresponda a la madre, una tarde entre semana, así como la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

En la representación de doña Rosario en el mismo trámite, y también en el acto de la vista, se solicitó que se otorgase la guarda y custodia a favor de la madre, fijando un régimen de visitas en favor de la abuela paterna, y el establecimiento de la pensión de alimentos a cargo del padre en el importe de 200€ mensuales.

Subsidiariamente, se solicita la exención del pago de la pensión de alimentos con cargo a la madre hasta que encuentre trabajo.

Subsidiariamente, ofrece en concepto de pensión de alimentos el importe de 50€ mensuales, o el pago del comedor del menor, y ello en tanto la madre no encuentre empleo.

Se han planteado respectivos escritos de oposición de las partes, así como la oposición de la parte apelada, en la representación de doña Yolanda .

SEGUNDO: Dando ordenada respuesta a las pretensiones planteadas por las partes, y en relación a la pretensión planteada por doña Rosario , conviene precisar que la cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, así como es de tener en consideración la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Aprobada por la Asamblea General de Las Naciones Unidas en 1959, pues en todos los casos se debe atender fundamentalmente al interés de los hijos menores, y todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución .

Dicho lo que antecede, y teniendo en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas en los autos, en la instancia, y teniendo en consideración el resultado de la diligencia de exploración del menor, practicada en esta alzada el pasado día 7 de mayo de 2013, se pueda afirmar que no existen motivos para acceder al cambio en la guarda y custodia de dicho menor, que viene atribuida a la abuela paterna, con quien actualmente reside dicho menor, en un entorno familiar adecuado al desarrollo integral del mismo, de manera que, sin llegar a entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de los progenitores, no se justifican las circunstancias o incidencias negativas en la vida del menor que aconsejen la modificación de la medida adoptada en la sentencia apelada.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996 , de fecha 15 de enero de 1996, pues es sabido que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, de modo que el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia y al menor es promover su autonomía como sujetos.

Dicho lo que antecede, no es posible adoptar ahora soluciones traumáticas que puedan influir negativamente en la vida de dicho menor, lo que aconseja la desestimación del recurso interpuesto por la madre biológica del menor, aun aceptando que pudiera existir una excelente relación entre la madre y el hijo, lo que determina el establecimiento del régimen de visitas que después se dirá, y que debe ser compartido este derecho- deber, tanto con el padre como con la abuela paterna en el sentido que se expondrá en su momento.

Desestimada esta pretensión principal, también procede desestimar las subsidiarias en relación a la pensión de alimentos con cargo al padre o el establecimiento del régimen de visitas en favor de la abuela paterna.

TERCERO: El régimen de visitas de los familiares, a la sazón, los padres y la abuela paterna, del menor, se debe establecer conforme al interés y al beneficio de dicho hijo menor, de tal manera que es lo procedente adoptar una medida acorde a los deseos del grupo familiar, procurando tener en consideración criterios de igualdad, si bien procurando evitar el desorden o la desestabilización personal y familiar de dicho hijo menor.

Así las cosas, conviene aclarar que en el acto de la vista celebrada en la instancia, y a través de la prueba de interrogatorio de la propia apelada, a la sazón, la abuela paterna del menor, y del interrogatorio del padre del menor, se ha podido deducir que actualmente no existe una relación lo suficientemente holgada y positiva como para presumir que el padre esté en posibilidad de compartir las visitas en el periodo en el que dicho hijo menor se encuentra con la abuela paterna.

Por ello, y para establecer con criterios de igualdad las visitas de dicho hijo, tanto con los padres como con la abuela paterna, esta última ostentando la custodia, pero con derecho a disfrutar de la compañía del menor en periodo de vacaciones, es lo procedente establecer el régimen de visitas en favor de la abuela paterna, el padre y la madre, en los periodos de vacaciones, distribuyendo por terceras partes dichos periodos de vacaciones determinando dicha tercera parte en cada momento y ocasión dependiendo del periodo de duración de la totalidad de las vacaciones de Navidad y de verano, estableciendo para las vacaciones de Navidad, a falta de acuerdo, el primer periodo en favor del padre, el segundo periodo en favor de la madre y el tercer periodo en favor de la abuela paterna, incluyendo en el primer periodo el día de Nochebuena y Navidad, el segundo periodo el día de Nochevieja y año nuevo, y en el tercer período el día de Reyes.

La semana Santa también se distribuye con carácter alterno, por años, comenzando el padre, después la madre y, por último, la abuela paterna.

En cuanto al verano, vacaciones escolares, igualmente se divide el periodo en 3 partes, disfrutando del primer periodo el padre, del segundo periodo la madre y del tercer periodo la abuela paterna; tanto el periodo de Navidad como el de verano se computará en su totalidad desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día anterior al día de comienzo de clases o del curso.

En lo demás, se confirma la sentencia en lo que se refiere al régimen de visitas para el padre, en domingos alternos, en el fin de semana que no le corresponda la madre, y la tarde semanal y también se confirma el régimen de visitas en fines de semana para la madre, según lo establecido en la sentencia apelada.

CUARTO: Pretende la parte apelante, en la representación de doña Rosario la exención en el pago de la pensión de alimentos o, en su caso, la disminución de la cuantía al importe de 50€ mensuales.

Esta problemática se debe resolver conforme a los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, teniendo en consideración que, en el presente caso, dicha prestación alimenticia también se ha impuesto al padre del menor, y sin olvidar que la abuela paterna, quien tiene asignada la custodia, también debe contribuir de modo directo a dicha prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

En esta alzada se ha practicado la prueba documental, consistente en el informe sobre vida laboral así como la información recabada del Servicio Público de Empleo Estatal, habiendo quedado acreditado que actualmente la madre percibe 426€ mensuales en concepto de subsidio por desempleo.

En estas circunstancias, se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto por la parte apelante antes indicada, y por cuanto que la exención en el pago de la pensión de alimentos sólo se justifica en aquellos supuestos en los que se acredita una situación de total solvencia económica del progenitor obligado a la prestación, que no es el caso y, por lo demás, tampoco es procedente reducir la cuantía que viene establecida en la sentencia apelada, y que sirve para afrontar las mínimas necesidades que demanda mensualmente dicho hijo.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Procurador Doña Mª Jesús García Letrado en la representación de don Higinio , y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el procurador Don José Mª Torrejón Sampedro en la representación de doña Rosario , dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Jesús García Letrado, en nombre y representación de Don Higinio , y desestimando el interpuesto por el Procurador Don José Mª Torrejón Sampedro en nombre y representación de Doña Rosario , contra la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 130/08, seguidos a instancia de Doña Rosario contra Don Higinio y Doña Yolanda , debemos acordamos establecer el siguiente régimen de visitas:

Los periodos de Navidad y verano se distribuirán entre el padre, la madre y la abuela paterna por terceras partes, disfrutando, a salvo de acuerdo, el primer periodo el padre, el segundo periodo la madre, y el tercer periodo la abuela paterna.

Cada periodo de Navidad comprenderá el día de Nochebuena y Navidad, el día de Nochevieja y año nuevo y el día de Reyes.

Dichos periodos se computarán en su totalidad desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases o del curso.

El primer periodo comenzará a las 11 horas del primer día lectivo y concluirá a las 20 horas del último día de dicho primer periodo, el segundo periodo comenzará a la misma hora del primer día de dicho segundo periodo y concluirá a las 20 horas del último día de este segundo periodo, y el tercer periodo comenzará a la misma hora antes indicada y concluirá a las 20 horas del último día, que es el anterior al comienzo de las clases o el curso.

La Semana Santa se distribuirá de forma alterna, por años, comenzando el padre, después la madre y en último lugar la abuela paterna.

Se desestiman el resto de las pretensiones planteadas por las partes, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos planteados.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por don Higinio , conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.