Sentencia Civil Nº 581/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 166/2013 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00581/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N00050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0006854
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2013 -CH
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2012
Apelante: Amador
Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ
Abogado: EVA LODEIRO PINTOS
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: ANTONIO PARGA ALVAREZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 581/14
En Vigo, a trece de octubre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO número 395/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
14 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 166/13 , en los que es parte
apelante -demandado: D. Amador , representado por el Procurador D. DOLORES COBAS GONZÁLEZ y
asistido del letrado D. EVA MARÍA LODEIRO PINTOS; y, apelada - demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A representado por el procurador D. JESÚS GONZÁLEZ PUELLES CASAL y asistido del
letrado D. ANTONIO PARGA ÁLVAREZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 8 de enero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar en la demanda interpuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. frente a don Amador , condenando al demandado a abonar e a la actora la cantidad de 18.116'11 euros más los intereses pactados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Amador , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 09/10/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad demandante reclama del deudor prestatario la cantidad debida como consecuencia del incumplimiento del deudor que ha dejado de abonar las cuotas de amortización del préstamo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda al excluir de la reclamación la cantidad referida a 'gastos' en la medida que no aparecen justificados. En el recurso interpuesto por el deudor demandado se hacen valer los siguientes motivos de impugnación: 1º. El recurrente reprocha a la sentencia el defecto de incongruencia omisiva, es decir, en la terminología de la vigente LEC, falta de exhaustividad ( art. 218 LEC ). A ello añade que la sentencia no es clara ni precisa, alegaciones totalmente gratuitas, no solo por manifiestamente injustificadas, sino porque no se detiene el apelante en explicar donde está la falta de claridad o de precisión.

En relación con la omisión de pronunciamiento, se sostiene en el recurso que el tribunal de primer grado no resuelve ni en la sentencia se hace referencia alguna a la cuestión de la falta de requerimiento extrajudicial por parte de la entidad bancaria, punto litigioso, se dice, que no ha sido decidido.

No puede admitirse el reseñado como extremo litigioso. La lectura de la contestación a la demanda permite comprobar como ninguna alusión hay a esta queja o protesta de falta de requerimiento o notificación extrajudicial del saldo deudor. Si al actor corresponde definir el objeto del proceso, es al demandado en la contestación a la demanda al que, dentro de aquel marco objetivo, corresponde determinar el ámbito del debate al negar hechos alegados en la demanda, con lo que define los hechos controvertidos, y, por otra parte, hacer valer las excepciones concretas. Como decimos, en la contestación a la demanda no hay referencia alguna al tema que ahora se pretende haber sido preterido por el tribunal de instancia. Dicho de otra forma, no ha formado parte del proceso. Por supuesto, no vale que indebidamente se haya suscitado en momento posterior (trámite de conclusiones) porque supone ya una incorporación extemporánea e irregular.

Pero es que, aunque fuese cierto que la cuestión hubiese sido propuesta en la contestación a la demanda, la parte recurrente no podía denunciar ahora la omisión de pronunciamiento y hacer de ella materia de su recurso sin haber acudido antes al remedio de la petición de complemento de sentencia que regula el art. 215 de la LEC . Es un requisito reiteradamente exigido por la jurisprudencia del TS; en este sentido, las SSTS de 12-11 y 16-12 de 2008 , 14-3-2012 y 12-2-2008 . La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' 2º.- Vuelve a insistir la parte recurrente en que la cantidad reclamada no es líquida ni exigible. Carecen de todo sentido estos reproches. Dice no ser líquida porque se incorporan los intereses, lo que en modo alguno es razón para negar la liquidez de la cantidad reclamada. Ahora en el recurso No podemos sino reiterar el razonamiento del Sr. Juez de instancia e insistir en que la cantidad es líquida cuando se expresa mediante una cantidad concreta y exacta, y también cuando el importe puede ser determinado mediante operaciones numéricas derivadas de los intereses que resulten de aplicación. Súmese a ello la existencia de acta notarial que avala la corrección de las operaciones liquidatorias según lo pactado en la cláusula sin que la parte apelante se detenga a explicar o individualizar el extremo donde se comete el error o se liquida indebidamente.

La cantidad es también exigible desde el momento en que se ha cumplido el requisito que hace la deuda reclamable (cláusula octava de la póliza). Por lo demás, que el divisor sea de 360 y no de 365 días corresponde a lo pactado por las partes.

Acude el apelante en el escrito de recurso a la cita e invocación del RDL 1/2007, de 16 de noviembre para calificar de abusivos los intereses de demora, pretendiendo dar así al recurso una perspectiva nueva no mostrada en la contestación a la demanda donde no habló en momento alguno de cláusulas abusivas, sino que, al tratar de la falta de liquidez de la deuda y de su exigibilidad, meramente se refirió a lo elevado del interés de demora para decir que ello reforzaba el carácter ilíquido de la deuda; tampoco mencionó la legislación de consumidores (ni siquiera en la fundamentación jurídica), como tampoco, por último, hizo alusión o invocación de su condición de consumidor y, en principio, hay que esperar de quien pretende la aplicación de un estatuto jurídico especial que justifique o cuando menos aluda al carácter que justifica ese régimen legal singular.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 8 de enero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar en la demanda interpuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. frente a don Amador , condenando al demandado a abonar e a la actora la cantidad de 18.116'11 euros más los intereses pactados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Amador , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 09/10/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La entidad demandante reclama del deudor prestatario la cantidad debida como consecuencia del incumplimiento del deudor que ha dejado de abonar las cuotas de amortización del préstamo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda al excluir de la reclamación la cantidad referida a 'gastos' en la medida que no aparecen justificados. En el recurso interpuesto por el deudor demandado se hacen valer los siguientes motivos de impugnación: 1º. El recurrente reprocha a la sentencia el defecto de incongruencia omisiva, es decir, en la terminología de la vigente LEC, falta de exhaustividad ( art. 218 LEC ). A ello añade que la sentencia no es clara ni precisa, alegaciones totalmente gratuitas, no solo por manifiestamente injustificadas, sino porque no se detiene el apelante en explicar donde está la falta de claridad o de precisión.

En relación con la omisión de pronunciamiento, se sostiene en el recurso que el tribunal de primer grado no resuelve ni en la sentencia se hace referencia alguna a la cuestión de la falta de requerimiento extrajudicial por parte de la entidad bancaria, punto litigioso, se dice, que no ha sido decidido.

No puede admitirse el reseñado como extremo litigioso. La lectura de la contestación a la demanda permite comprobar como ninguna alusión hay a esta queja o protesta de falta de requerimiento o notificación extrajudicial del saldo deudor. Si al actor corresponde definir el objeto del proceso, es al demandado en la contestación a la demanda al que, dentro de aquel marco objetivo, corresponde determinar el ámbito del debate al negar hechos alegados en la demanda, con lo que define los hechos controvertidos, y, por otra parte, hacer valer las excepciones concretas. Como decimos, en la contestación a la demanda no hay referencia alguna al tema que ahora se pretende haber sido preterido por el tribunal de instancia. Dicho de otra forma, no ha formado parte del proceso. Por supuesto, no vale que indebidamente se haya suscitado en momento posterior (trámite de conclusiones) porque supone ya una incorporación extemporánea e irregular.

Pero es que, aunque fuese cierto que la cuestión hubiese sido propuesta en la contestación a la demanda, la parte recurrente no podía denunciar ahora la omisión de pronunciamiento y hacer de ella materia de su recurso sin haber acudido antes al remedio de la petición de complemento de sentencia que regula el art. 215 de la LEC . Es un requisito reiteradamente exigido por la jurisprudencia del TS; en este sentido, las SSTS de 12-11 y 16-12 de 2008 , 14-3-2012 y 12-2-2008 . La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' 2º.- Vuelve a insistir la parte recurrente en que la cantidad reclamada no es líquida ni exigible. Carecen de todo sentido estos reproches. Dice no ser líquida porque se incorporan los intereses, lo que en modo alguno es razón para negar la liquidez de la cantidad reclamada. Ahora en el recurso No podemos sino reiterar el razonamiento del Sr. Juez de instancia e insistir en que la cantidad es líquida cuando se expresa mediante una cantidad concreta y exacta, y también cuando el importe puede ser determinado mediante operaciones numéricas derivadas de los intereses que resulten de aplicación. Súmese a ello la existencia de acta notarial que avala la corrección de las operaciones liquidatorias según lo pactado en la cláusula sin que la parte apelante se detenga a explicar o individualizar el extremo donde se comete el error o se liquida indebidamente.

La cantidad es también exigible desde el momento en que se ha cumplido el requisito que hace la deuda reclamable (cláusula octava de la póliza). Por lo demás, que el divisor sea de 360 y no de 365 días corresponde a lo pactado por las partes.

Acude el apelante en el escrito de recurso a la cita e invocación del RDL 1/2007, de 16 de noviembre para calificar de abusivos los intereses de demora, pretendiendo dar así al recurso una perspectiva nueva no mostrada en la contestación a la demanda donde no habló en momento alguno de cláusulas abusivas, sino que, al tratar de la falta de liquidez de la deuda y de su exigibilidad, meramente se refirió a lo elevado del interés de demora para decir que ello reforzaba el carácter ilíquido de la deuda; tampoco mencionó la legislación de consumidores (ni siquiera en la fundamentación jurídica), como tampoco, por último, hizo alusión o invocación de su condición de consumidor y, en principio, hay que esperar de quien pretende la aplicación de un estatuto jurídico especial que justifique o cuando menos aluda al carácter que justifica ese régimen legal singular.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Amador debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 395/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.