Sentencia Civil Nº 581/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 519/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00581/2015

SENTENCIA NÚMERO: 581/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a uno de Diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 524/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 519/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª. Asunción , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-NIEVES OMELLA GIL, asistida por la Letrada Dª. MARÍA-PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ, y como parte apelada, D. Serafin , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-LOURDES OÑA LLA NOS, asistido por el Letrado D. JOAQUÍN GUERRERO PEYRONA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de 12 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo la petición de custodia compartida formulada por Dña. Asunción contra D. Serafin .- 2.- Dejo sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar. Los litigantes decidirán el destino de la vivienda.- 3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado por la parte apelante la práctica de exploración judicial de la hija menor, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de septiembre de 2015 su admisión, que se llevó a cabo con el resultado que consta en el Rollo y tras los trámites legales, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, para dictar la resolución procedente. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Noviembre de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la parte actora (Dª. Asunción ), la Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se solicita por la recurrente:

- que se fije la guarda y custodia compartida de la menor por meses alternos.

- Con un régimen de visitas, días festivos y periodo de vacaciones tal como se indica en el plan de relaciones familiares aportado (folios 409 y 410).

- En cuanto a los gastos de asistencia ' no se deberá fijar pensión de alimentos a cargo de ninguna de las partes ya que durante cada periodo de custodia cada parte se hará cargo de la alimentación de la hija.

En cuanto a los gastos de enseñanza ambas partes deberán abrir una cuenta bancaria a nombre de demandante y demandado a la que cada mes aportarán 150 € cada uno de ellos para hacer frente a todos los gastos de enseñanza de la hija, quedando en tal cuenta el sobrante que pudiera en cada caso existir y en la que se domiciliarán los gastos de enseñanza y educación de la hija.

Los gastos extraordinarios necesarios de la hija serán sufragados por los progenitores al cincuenta por ciento. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.-'.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales, requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 y 19/2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

TERCERO.-Obra en autos informe pericial psicológico, del mismo conviene destacar: ' Virginia presenta un desarrollo psicoevolutivo acorde a su edad cronológica y un adecuado ajuste general (personal, escolar y social), sin detectarse problemática específica alguna.

En el ámbito familiar, ambos progenitores aparecen en su mundo emocional como principales referentes afectivo, atribuyéndoles características positivas. No se detectan carencias ni dificultades derivadas de la interacción con cada uno de ellos.

El presente procedimiento le genera gran intranquilidad y un dilema de lealtades. Es consciente de las divergencias entre sus padres y está atenta a las reacciones emocionales de los mismos. Con objeto de mantener buena relación con ambos, no contrariar a ninguno y evitar conflictos, maneja la situación de manera diferenciada en cada entorno.

La permanencia de Virginia por periodos alternos con cada progenitor, como la Sra. Asunción solicita, no permite compatibilizar las jornadas de trabajo de los progenitores con la atención de su hija, requiriendo en mayor medida de apoyos externos. Hay que tener en cuenta que el actual sistema de relaciones permite que la menor mantenga con cada uno de sus padres unos contactos continuados y se está desarrollando de manera satisfactoria. Igualmente, es preciso recordar que la coparentalidad no deriva de la equidad en los tiempos.

Por tanto, considero más beneficioso para la menor conservar la dinámica actual que alternar el tiempo con cada uno de sus padres, facilitando así la organización familiar y ofreciendo la máxima estabilidad en las condiciones cotidianas de la menor.-'.'

Finalmente recomienda: 'que se mantenga el actual reparto de tiempos de permanencia de la menor con cada uno de sus padres.-'.

CUARTO.-Se ha practicado en esta instancia exploración judicial de Virginia .

Sobre la audiencia del menor debe indicarse que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medida, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero sí que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

En el presente supuesto, la menor, es cierto, manifiesta un deseo de compartir más tiempo con su madre, pero debe matizarse que la edad de la misma no permite tener dicha aseveración como relevante sino más bien, que debe ser tomada dentro de un contexto de conflicto de lealtades con sus progenitores, lo que sí se deduce de la exploración es una muy buena relación con éstos y que la menor se encuentra totalmente estabilizada y a gusto con el actual sistema de estancias, no pareciendo prudente en la actualidad, introducir cambios en un sistema que funciona perfectamente tal como indica el informe psicológico y que satisface las necesidades de la menor. Por lo expuesto, procede desestimar la solicitud de la recurrente de fijar la guarda y custodia compartida así como las medidas peticionadas, todas ellas correlativas a la indicada solicitud, confirmándose íntegramente la Sentencia apelada.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso, dada la naturaleza estrictamente familiar de los intereses en conflicto ( Artº. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Asunción , frente a la Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº. 524/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.