Sentencia Civil Nº 581/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 976/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0087402

Recurso de Apelación 976/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 820/2014

APELANTE::D./Dña. María Purificación

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA

APELADO::TRABAJO, HONRADEZ, EFICACIA Y SERVICIO EN CONSTRUCCIONES, OBRAS Y PROMOCIONES, SL

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

SENTENCIA Nº 581/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

D./Dña. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 820/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de D./Dña. María Purificación apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA y defendido por Letrado, contra TRABAJO, HONRADEZ, EFICACIA Y SERVICIO EN CONSTRUCCIONES, OBRAS Y PROMOCIONES, SL (THESCOP S.L.), apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por THESCOP, S.L., condeno a doña María Purificación , al pago de la cantidad de 144.784 euros, más los intereses legales desde el 12 de febrero de 2014, así como al pago de las costas' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.-La mercantil THESCOP, S.L, formuló demanda contra María Purificación , en la que solicitaba: se condene a la demandada al pago de la cantidad de 144.784 euros, más los intereses legales correspondientes a computar desde la reclamación extrajudicial, con costas, en virtud de contrato de realización de obras de rehabilitación y reforma integral del edificio de su propiedad sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid.

Admitida por la demandada la existencia del contrato de obras para realizar rehabilitación del inmueble de la CALLE000 NUM000 de Madrid, niega la deuda, alegando ha habido un exceso en relación con lo contratado y presupuestado, y que lo contratado se ha pagado íntegramente.

La sentencia estima íntegramente la demanda, acogiendo las alegaciones de la parte demandante, condenando a la demandada al pago de la cantidad que se le reclama, en concepto de cantidades impagadas por las obras realizadas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda y de manera subsidiaria se rectifique la sentencia estimándose parcialmente la demanda, habida cuenta de los trabajos efectivamente no realizados, y revocándose por tanto la imposición de las costas.

Se alegan como motivos del recurso: 1) incorrecta distribución de la carga de la prueba; 2) Error en la valoración de la prueba, en relación a la concurrencia del consentimiento, en relación a las restantes irregularidades de las facturas reclamadas, e imposición de trabajos no realizados 3) disconformidad respecto de la imposición de las costas.

SEGUNDO.-En cuanto al primer y segundo motivos de oposición, incorrecta distribución de la carga de la prueba y error en la valoración, la sentencia de instancia parte de la existencia de un contrato respecto del que se efectuaron ampliaciones de común acuerdo. Esta cuestión es admitida por ambas partes, tras la realización del presupuesto inicial se realizaron otras obras no incluidas en el presupuesto. La propia demandada admite el consentimiento para esas ampliaciones. Así en la contestación a la demanda señala: '(...) el Sr. Cristobal ofreció a mi mandante la realización de algunas reformas además de las estipuladas en el presupuesto original. Fue el demandante quien propuso la continuación de la obra, aceptándolo la Sra. María Purificación por su necesidad de realizarlas y en vista del resultado satisfactorio de las primeras obras realizadas.'

Y este hecho del consentimiento para la realización de otras obras que excedían de las fijadas en el presupuesto inicial, también quedó fijado como hecho no controvertido en la Audiencia Previa, así lo hizo la Juez de Instancia, y ante la alegación de la parte demandada de que solo se habían contratado las obras del presupuesto, la juez vuelve a insistir en la existencia de consentimiento para ampliación de obra y que la cuestión controvertida es sí hubo o no revocación de ese consentimiento, aceptando entonces la letrada de la demandada ese hecho como no controvertido.

Por ello resulta un hecho indiscutido que hubo obras que excedían del presupuesto inicial y que fueron consentidas por la demandada, como quedó fijado en la Audiencia Previa por la Juez de Instancia. Por tanto, compete a la parte demandada probar que ha habido una revocación del consentimiento, como acertadamente señala la Juez de Instancia, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la parte demandada no ha probado esa revocación. La demandada fue pagando todas las certificaciones que le iba presentando el constructor, certificaciones que excedieron con creces de lo inicialmente presupuestado, así reconoce la demandada que ha pagado 1.463.146,54 euros, cuando el presupuesto era de 287.390 euros, lo que evidencia que no hubo revocación del consentimiento.

Es a partir de la certificación 8ª cuando la demandada se opone a pagar algunas de las partidas de esa certificación, y la siguiente certificación.

Sin embargo de la prueba pericial obrante en las actuaciones ha resultado probado que las obras ejecutadas, las aceptadas y las discutidas, se ajustan a lo demandado por el Ayuntamiento (punto 1 y 4.1 del informe pericial), que es la causa de que se contrataran las obras, siendo por tanto la finalidad de las obras cumplir lo ordenado por ese organismo. El origen del contrato es un requerimiento del Ayuntamiento de Madrid para llevar a cabo una serie de obras en el inmueble propiedad de la demandada, como ambas partes admiten. El presupuesto inicial acordado por las partes, y único documento escrito que refleja los términos del contrato inicial, importaba 287.390 euros (documento de la demanda), y la parte demandada llegó a pagar 1.463.146,54 euros. Este importe se debió a la realización de otras obras que no fueron presupuestadas y que se fueron realizando, lo que acredita el consentimiento de la demandada a las ampliaciones realizadas, que como se ha indicado se ajustaban a lo exigido por el Ayuntamiento.

Si bien hubo cartas que la demandada remitió al constructor, requiriéndole para que le diera presupuestos y un plan de trabajo, en modo alguno existió en esas cartas una revocación del consentimiento, y en cualquier caso los escritos son de diciembre de 2008 a febrero de 2009, cuando las facturas correspondientes a las certificaciones 2ª y siguientes son de fecha posterior a esas cartas, y esas facturas se fueron pagando con total regularidad hasta la 7ª, incluida, y no son discutidas por la demandada, lo que evidencia su consentimiento a esas ampliaciones de obra.

La sentencia de instancia entra a valorar como discutidas unas partidas que la demandada no discutía, por el equivocó del perito judicial. Así la demandada, al concretar el objeto de la pericial, da por supuesto que las partidas de las certificaciones 8 y 9 que relaciona se han ejecutado y pagado, y que en un principio no discutía, y pregunta en relación a las demás que no se han pagado, a pesar de ello el perito entra a valorar las no discutidas, y sobre ellas se vuelve a entrar en el juicio, sin que ninguna de las partes advirtiera este error. En cualquier caso, el informe pericial, cuando se le plantea al perito si las obras realizadas por la demandante son consecuencia de las reformas exigidas por el Servicio de Conservación y Edificación deficiente del Area de Gobierno de Urbanismo y Vivienda de Madrid, contesta: 'En relación al informe y comparado el mismo con el presupuesto, puedo afirmar que dicho presupuesto y ejecución de las obras se adecuan sensiblemente a las ordenadas por dicho organismo'. En el acto del juicio el perito explica que quiso decir 'sustancialmente'. Con esta conclusión, y no habiendo acreditado la demandada haber revocado el consentimiento inicial para la ampliación de las obras, y antes al contrario, desprendiendo de sus actos la continuación de ese consentimiento, procede desestimar el recurso.

TERCERO.-En cuanto a las irregularidades de las facturas, el informe pericial refiere que en la certificación n.º 7 no se ha encontrado ningún concepto/apartado que haga referencia a apliques ni al resto de conceptos de la factura NUM001 , por lo que debe desestimarse la alegación del recurrente en este sentido.

La factura NUM002 no tiene correspondencia con la factura NUM003 , según el informe pericial, por lo que también debe rechazarse la alegación del apelante.

En cuanto a la factura NUM003 , la sentencia considera que se trata de una factura errónea que no se llegó a pagar, pues en ella no figura la firma en el recibí que sí figura en las demás. La firma en el recibí no acredita el pago, pues también existe en las facturas que se reclaman y que ambas partes reconocen impagadas, pero la falta de esa firma en el recibí pone de manifiesto que no se trata de una factura como las demás, por lo que el error que alega el demandante es verosímil, sin que la parte demandada haya acreditado en forma alguna el pago de esa factura, como podía haber hecho aportando todas las facturas y compararlo con lo efectivamente pagado.

En cuanto a la factura NUM004 , alega la demandada que se trata de un atasco de una pocería que el demandante hizo completamente nueva. En ningún caso ha acreditado la demandada que el atasco se debiera a una mala ejecución de la obra, por lo que siendo el desatranco un trabajo realizado por la demandante en el marco de un contrato de ejecución de obra, frente al que no consta que se opusiera la demandada, procede que la demandada lo pague, pues el atranco pudo deberse a la mala utilización por parte del usuario de la pocería.

El informe pericial también refiere que los precios del presupuesto están un 35% por encima de los precios de mercado. Sin embargo este presupuesto fue aceptado por la parte demandada, por lo que tenía pleno conocimiento de que los precios del demandante eran elevados, o pudo tenerlo, aceptándolos dentro de la libertad de contratación y de precio que fija nuestro ordenamiento jurídico. También hay que destacar como el perito no tuvo en cuenta, a la hora de valorar el precio del ascensor, que este se hizo con cabina de cristal, lo que lógicamente supone un incremento del precio. El arquitecto de la obra refiere que la calidad de los materiales y de la obra era extraordinaria, lo que justifica esos precios por encima del mercado.

CUARTO.- En cuanto a los defectos de construcción que alega el demandado. Este se basa en el informe pericial para ponerlos de manifiesto, pero el informe no tenía por objeto los mismos, puesto que la parte demandada, que fue la que fijó el objeto de la pericia, en modo alguno preguntó por esos defectos. En todo caso se trata de cuatro defectos puntuales ( una fisura, deterioro de la puerta de entrada, herrajes de esta oxidados, y piedra de la fachada sucia y parcheada), sin que haya resultado probado que los mismos tengan relación con los trabajos realizados por el demandante, pues ninguna prueba ha existido al respecto.

En cuanto a la no realización de los trabajos de lijado y esmaltado de la puerta de entrada. El perito señala que no se ha ejecutado el decapado de la puerta de entrada. En cualquier caso, y aunque se hubiera llevado a cabo el decapado, como alega el demandante, no se realizó el esmaltado, encerado ni barnizado, como admite el recurrente al contestar el recurso, y siendo que la partida 1.01 de la novena certificación incluía 'decapado de puerta principal, encerado y barnizado', y solo se ha decapado, procede estimar el recurso en lo relativo a no incluir esta partida en las facturas pendientes de pago, que asciende a 698 euros.

Esta reducción mínima en relación con la cantidad reclamada no justifica que las costas de la primera instancia no sean impuestas al demandado, cuya pretensiones se han visto desestimadas casi en su integridad, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-De cuanto antecede resulta la estimación parcial del recurso, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 398 LEC no procede condena a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Purificación , contra la Sentencia dictada por Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 92 de Madrid en fecha 31 de mayo de 2016, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 820 de 2014, yen consecuencia se modifica la referida sentencia, condenando a la demanda María Purificación al pago a la demandanteTHESCOP, S.L, de la cantidad de 144.086 euros, más los intereses legales desde el 12 de febrero de 2014, así como al pago de las costas de primera instancia,sinimposición de las costas de la alzada a la apelante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0976-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo nº 976/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe