Sentencia CIVIL Nº 581/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 857/2014 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 857/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ANTEQUERA

JUICIO ORDINARIO Nº 694/2013

SENTENCIA Nº 581/2016

En la ciudad de Málaga a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 694/2013. Interpone recurso D. Cirilo , que comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª Carmen Mayor Morente y asistido del Letrado D. Luís Moreno Aragón. Comparece como apelado D. Epifanio , representado por la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez y asistido del Letrado D. Juan Martínez Gallardo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de julio de 2014, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'DESESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de Cirilo ; todo con imposición de costas procesales a la actora'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de octubre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la acción negatoria de servidumbre de paso que planteó D. Cirilo en la demanda iniciadora de este procedimiento, formula recurso de apelación su representación aduciendo, en síntesis:

Que incurre en infracción legal por aplicación errónea del art. 530 e inaplicación del 531, ambos del Código Civil , porque la servidumbre que se niega no es predial, sino personal concretamente referida al derecho de paso con ganado que se arroga el demandado, D. Epifanio , de modo que la legitimación pasiva incumbe no al dueño del predio, como se sostiene en la sentencia apelada, sino alperturbador efectivo de la propiedad,reconociendo éste que pasa con su ganado por la zona existente junto al arroyo afirmando que es de uso público; arroyo éste que es limítrofe con las fincas del apelante.

Siendo obligado entrar en el fondo, sostiene que está acreditado:

Que las sus fincas, linderas con el arroyo, se encuentran libres de toda servidumbre, carga o gravamen.

Al demandado incumbe acreditar que ostenta el derecho de paso y no lo ha hecho, y se afirma que la zona controvertida, de cinco metros de anchura medida desde el margen es 'ZONA DE SERVIDUMBRE DE ARROYO' lo que significa que se trata de una servidumbre legal impuesta por el Reglamento de Dominio Público Hidráulico ( RD 849/1966, de 11 de abril, en su art. 6.3 , estableciendo el art. 7º los fines del uso público que se reconoce, entre ellos el paso público peatonal, pero no un uso generalizado a cualquier fin ni concretamente para paso de ganado. Y niega también que pueda adquirirse por prescripción, como alegó el demandado, porque se trata de una servidumbre discontinua, y tampoco se acredita la posesión inmemorial, puesto que sólo pretende acreditarse con el testimonios de D. Ildefonso , enemistado con el apelante, y otros de personas interesadas, si bien se hace hincapié en que D. Landelino , que vendió la finca de la que es arrendatario el demandado a su padre, D. Matías , afirma que el paso de ganado se hacía por el cauce del arroyo. También niega que concurra el litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la Confederación Hidrográfica y de D. Matías , explicando respecto a este último que ya se resolvió en sentencia firme negando la existencia de servidumbre de paso a favor de la finca y el derecho a la constitución de servidumbre.

Solicita, por tanto, la revocación de la sentencia y que se estime su demanda.

La representación del apelado se opone al recurso denunciando que pretende hacerse una nueva demanda, con una novedosa, también, fundamentación fáctica y jurídica que nada tiene que ver con la demanda rectora del procedimiento, sin que pueda practicar prueba sobre esos hechos nuevos, puesto que en dicho escrito nada alegó sobre la existencia del arroyo y el uso que se ha venido haciendo del mismo. Refiere también que se han presentado dos sentencia extemporáneamente en las que no ha sido parte. Aduce también:

Que manifestó que él, D. Epifanio , pasaba por el camino y las cabras por el cauce del arroyo, habiendo manifestado otro testigo, que el apelante echó piedras en el arroyo y lo ha hecho impracticable.

Que la propia pericial practicada a instancia del apelante revela que éste construyó un muro de piedra no sobre la linde de la parcela, sino a tres metros del cauce del arroyo.

Que obstaculiza el paso para personas y ganado con actos continuos, habiendo sembrado también árboles, habiendo uso exclusivo y excluyente en la zona lindante con el arroyo, negando por tanto cualquier limitación de su propiedad, existiendo casas en la zona con más de ciento cincuenta años de antigüedad que utilizaban el camino para el paso de personas, animales y aperos de labranza.

La acción ejercitada estaría prescrita porque se acredita que se trataba de una vía natural, anterior al Código Civil de 1889, de uso agrícola y ganadero.

Insiste en que debió apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que tratándose de un camino de uso público ha de ser demandada la Confederación Hidrográfica, que es el organismo de cuenca competente en materia de aguas; la 'Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio'; y el titular de la finca arrendada, padre del apelado, D. Matías .

También insiste en la prescripción adquisitiva, con arreglo al art. 537 del Código Civil , considerándola continua y aparente.

Concluye que lo único que pretende es continuar haciendo uso de la zona de policía y servidumbre del arroyo, que es de dominio público.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se considera que el demandado carece de legitimación pasiva razonando que 'La legitimación pasiva en la servidumbre predial de paso recae siempre y necesariamente sobre el propietario del fundo pretendidamente sirviente, por lo que, en todo caso, habrá de ser demandado el que ostenta ese derecho, no así quien meramente ostenta un derecho personal, ello porque con independencia de que el que titular de derecho personal sobre la finca pueda encontrarse en condiciones de disfrutar momentaneamente de tal servidumbre, la existencia o inexistencia de la misma debe predicarse sobre el titular de tal derecho real', pero en la demanda, si bien no se especifica que se trate de acción negatoria de servidumbre predial o personal, lo cierto es que como causa de pedir se esgrime que las fincas del demandante no están gravadas con servidumbre alguna y que el demandado 'viene pretendiendo la existencia de una servidumbre de paso de ganado (...) pasando continuamente con su rebaño caprino por dichos terrenos', añadiendo en fundamentación jurídica de la demanda que está legitimado pasivamente como 'mero detentador de dicho título' y que le incumbe 'la carga de la prueba del derecho real que pretende ostentar'. No se hace referencia expresa, por tanto, a predio sirviente y dominante y, desde luego, no se establece vinculación alguna entre el derecho que sedicentemente se arrogaría el demandado y fundo o fundos dominantes en concreto, de modo que, como sostiene el apelante, la excepción de falta de legitimación pasiva no puede considerarse correctamente apreciada sobre la base de que la cuestión litigiosa se planteara en un contexto de servidumbres prediales, puesto que no se pretende que se dicte una sentencia que vincule a los titulares dominicales de predios concretos, sino a la persona que se dice que se irroga ilegítimo derecho de paso, lo que ciertamente nos obliga a resolver sobre la pretensión deducida en la demanda.

TERCERO.-Sin embargo el interés de la pretensión deducida no se limita a que se declare que D. Epifanio carece de derecho al paso que viene realizando con su rebaño, sino que extiende a que se declare que las fincas del actor se hallan libres de carga o servidumbre alguna, lo que difiere del planteamiento que se efectúa en el recurso, según el cual la cuestión litigiosa se centraría en si el uso público peatonal con el que se reconoce que el artículo 7.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, grava a sus fincas, con arreglo al servidumbre que se contempla en el art. 6 º del mismo Reglamento, según el cual las márgenes de los terrenos que lindan con el arroyo que se sitúa en la linde, están sujetas en toda su extensión longitudinal a una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, incluye el derecho a paso con ganado o sólo para personas.

No obstante este planteamiento, se insiste sin matiz alguno en el escrito de interposición del recurso en que se estime la demanda y, por ende, en que se declare que las fincas se hallan libres de servidumbre o carga alguna y que se condene al demandado a estar y pasar por esa declaración, lo que entraña cierta contradicción con el propio planteamiento de la cuestión litigiosa; pero no supone una cuestión nueva propiamente dicha, puesto que la controversia no se sitúa completamente fuera de los límites de lo que se ventiló en la primera instancia, en la medida en que pudo discutirse el ámbito o la extensión del derecho de uso público precisamente porque fue el título que precisamente esgrimió D. Epifanio en defensa del derecho a seguir usando en la misma forma que lo viene haciendo de la zona adyacente a los márgenes del arroyo. Otra cosa es que, constatadas estas circunstancias, pueda o no acogerse la pretensión del apelante en los términos en que se formula.

En este sentido hemos de partir de que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 , el artículo 550 del Código Civil establece que 'Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinan, y, en su defecto, por las disposiciones del presente título', de manera que como ya dejó sentado la sentencia de la misma Sala de 15 diciembre 1993 los derechos reales de servidumbre no se agotan en los que contempla el Código civil , si bien no se trata propiamente de una servidumbre como la contempla el Código civil como derecho real en cosa ajena, sino 'que es una limitación a la propiedad, entendida ésta como función social delimitadora del contenido, que no precisa título alguno, ni una previa expropiación, sino meramente una declaración de su existencia' para asegurar el uso público, en este caso de los márgenes del arroyo.

Pues bien ese uso público, configurado en el Reglamento del Dominio Hidráulico con la única limitación de que sea peatonal, no puede concebirse, en el contexto rural y agrario en que se sitúan las fincas litigiosas por las que discurre el arroyo, como excluyente del paso de animales de carga o ganado, puesto que ese derecho de tránsito público que viene a reconocerse solo puede considerarse excluyente del paso de vehículos, de modo que no es legítimo someterlo a restricción u obstaculización alguna, por lo que procede la desestimación de la demanda y, por ende, la del recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Cirilo , se confirma la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Antequera en lo que se refiere a la desestimación de la demanda e imposición de las costas al demandante; con imposición al apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.