Sentencia CIVIL Nº 581/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 818/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00581/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36042 41 1 2015 0001300

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000818 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2015

Recurrente: Eugenio

Procurador: SARA NOEMI POMBAR RODRIGUEZ

Abogado: ALDINA ALFAYA FREAZA

Recurrido: Hugo , Laureano , Esperanza

Procurador: GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO, GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO , GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO

Abogado: MARIA DEL PILAR MON DOMINGUEZ, MARIA DEL PILAR MON DOMINGUEZ , MARIA DEL PILAR MON DOMINGUEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.581

En Pontevedra a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 373/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 818/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Eugenio , representado por el Procurador D. SARA NOEMI POMBAR RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. ALDINA ALFAYA FREAZA, y como parte apelado-demandado: D. Hugo , D. Laureano , D. Esperanza , representado por el Procurador D. GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR MON DOMÍNGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 20 septiembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Don Eugenio frente a Don Hugo , Don Laureano y Doña Esperanza , y en consecuencia, les absuelvo de cuantos particulares se contienen en la misma.

Con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eugenio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Eugenio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 373/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, que desestimó su pretensión de nulidad de testamento otorgado en su día por su padre, así como la falta de legitimación pasiva de los hijos de su hermano, sobrinos del recurrente.

Aduce respecto de esta última cuestión que el testador está ordenando el fideicomiso con los límites que estipula el C. Civil y dentro de dicho límite, del art. 781 del C. Civil , no se trata de una situación hipotética como recoge S. Sª en la Sentencia, el derecho de los hijos de Hugo no nace por Hugo sino porque así lo estableció su abuelo.

Tiene razón en este punto el letrado del apelante toda vez que efectivamente ejercitándose una acción de nulidad de testamento otorgado por D. Alonso en el que aparecen designados no solo su hermano Hugo , sino también los descendientes de este, los sobrinos del accionante apelante para los que se estipula un fideicomiso, en los términos del art. 784 del C.Civil el fideicomisario -los codemandados sobrinos del actor, hijos de su hermano Hugo en el testamento cuya nulidad se pretende de su abuelo- adquieren su derecho a la sucesión desde la muerte del testador que tuvo lugar en 2012, aunque muera antes que el fiduciario, y su derecho lo transmiten a su herederos. Desde esta perspectiva, es obvio que su legitimación pasiva en el procedimiento procedente en orden a proteger su derecho como fideicomisarios que si se invalidase efectivamente el testamento de su abuelo perderían, por más que el juzgador a quo examine la cuestión, para rechazarla, desde la perspectiva de la validez de la partición efectuada por los padres de los litigantes con ellos en vida en 2005, que no fue avalada por la madre en su testamento al fallecer intestada.

El motivo se estima.

SEGUNDO.-De la nulidad del testamento.-D. Alonso otorga testamento abierto el 9 de diciembre de 2011 en el que ratifica una partición realizada intervivos con sus hijos y su esposa, Dª Esmeralda en 2005, si bien añade la cláusula de sustitución fideicomisaria en la vivienda y terreno unido adjudicados en la referida partición a su hijo Eugenio , ordena la sustitución fideicomisaria en favor de los descendientes de este, si los hubiere, y en su defecto en favor de su otro hijo Hugo , o en su caso de sus descendientes. Dª Esmeralda falleció en 2010 intestada.

Lo que sostiene el apelante es que dicho testamento es nulo respecto de la vivienda porque se añade un fideicomiso que lo convierte en NULO:

1º porque no existen otros bienes suficientes para cubrir la legítima de D. Eugenio y por tanto el fideicomiso no respeta el principio de intangibilidad de la legítima ex art. 782 y 808 del C. Civil

2º Solo sería posible gravar su legítima si D. Eugenio el apelante fuese incapaz y con la finalidad de proteger sus bienes

3º De lo expuesto se deduce que un fraude de ley, Hugo no quiere incapacitar a Eugenio porque tendría que ser su tutor y no quiere, sí quiere proteger sus bienes.

4º De la nulidad se estaría estableciendo el fideicomiso no solo sobre sus propios bienes (del causante) sino que este lo establece también sobre los bienes de su difunta esposa, pues consta que la vivienda era ganancial como figuraba en el documento privado de partición. Está disponiendo de un bien que sabe que es ganancial, y aunque ello no siempre es causa de nulidad, pues el testamento sería válido plenamente si al proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales dicha vivienda fuese adjudicada al patrimonio del testador (art. 1379 y 1380), lo cierto es que sobre esa vivienda está creando una carga que grava la legítima estricta, por tanto, se convierte en NULO.

5º Discrepar respecto de que dicha partición deba ser considerada como inexistente respecto del testador que la ratifica, se hizo con entrega de bienes que firmaron todas las partes, no es necesario un testamento para validar la partición respetándose lo estipulado en la declaración del Impuesto de sucesiones al fallecimiento de la madre. En dicho documento, los padres de las partes en esta litis se reservaron el usufructo vitalicio de la casa litigiosa transmitiendo por tanto la propiedad de la casa y reservándose el usufructo, de ahí que D. Alonso no podía disponer de un bien que ya no le pertenecía más que el usufructo, y gravarlo con el fideicomiso.

La parte demandada se opone al recurso y comparte el criterio del juzgador a quo en el sentido de que el testamento no es nulo porque contiene los requisitos para su validez, consentimiento, objeto causa y capacidad. El testador estableció un fideicomiso sobre un bien adjudicado a su hijo Eugenio con la única finalidad de que dicho bien permaneciera en la herencia y no puede ser enajenado, con la voluntad inequívoca del causante perfecto conocedor de los problemas mentales de Eugenio . En dicho testamento D. Alonso no modifica la partición, sino que la ratifica. No cabe decir que no se liquidaron los gananciales cuando la firmaron todos. Por último, sostiene que Eugenio no puede venir en contra de sus propios actos cuando en la liquidación del impuesto de sucesiones en el que se transcribe la cláusula de sustitución en el testamento de su padre.

Para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración hemos de partir de la acción ejercitada cual esla solicitud de nulidad de testamentootorgado el 9 de diciembre de 2011 por D. Alonso y de la causa de nulidad invocada, a saber, que en el mismo'modificó la partición efectuada y sin previa liquidación de la sociedad de gananciales, establece sobre el bien adjudicado a mi mandante, de carácter ganancial un fideicomiso a favor de los descendientes del hermano de mi mandante',añadiendo en la FJ de la demanda que el testador'no podía decir nada, careciendo de la potestad para ello en especial para disponer de un bien que no le pertenecía y cuya propiedad podía ser objeto de disposición sin la concurrencia de la voluntad del resto, al haber fallecido su esposa, sin la concurrencia de sus herederos esto es de mi mandante y de su hermano Hugo ', alegando que nada supo del testamento porque fue su hermano el que se ocupó de la liquidación del impuesto.

Así las cosas, respecto de las alegaciones realizadas por el recurrente en esta alzada para sustentar la nulidad del testamento rechazaremos todas aquellas que no se hallaban en la demanda, a la sazón:

1º porque no existen otros bienes suficientes para cubrir la legítima de D. Eugenio y por tanto el fideicomiso no respeta el principio de intangibilidad de la legítima ex art. 782 y 808 del C. Civil

2º Solo sería posible gravar su legítima si D. Eugenio el apelante fuese incapaz y con la finalidad de proteger sus bienes

3º De lo expuesto se deduce que un fraude de ley, Hugo no quiere incapacitar a Eugenio porque tendría que ser su tutor y no quiere, sí quiere proteger sus bienes.

4º '...lo cierto es que sobre esa vivienda está creando una carga que grava la legítima estricta, por tanto, se convierte en NULO'

5º '. ... En dicho documento, los padres de las partes en esta litis se reservaron el usufructo vitalicio de la casa litigiosa transmitiendo por tanto la propiedad de la casa y reservándose el usufructo, de ahí que D. Alonso no podía disponer de un bien que ya no le pertenecía más que el usufructo, y gravarlo con el fideicomiso'

En efecto, hemos de ceñirnos exclusivamente a los motivos que sustentan la nulidad del testamento, que son la disposición de un bien ganancial sin previa liquidación de la sociedad de gananciales y modificación de la partición de 2005 al establecer un fideicomiso sobre el bien adjudicado al apelante. Todo lo demás constituye una cuestión nueva en esta alzada y es sabido que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria. La STS 9 de junio de 1997 , recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

TERCERO.-El verdadero fondo, quaestio iuris, ha sido resuelta correctamente por la sentencia de instancia: la nulidad del testamento por falta de la previa liquidación de la comunidad de gananciales es incuestionable.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa consideramos que el recurrente actor ha confundido la acción de nulidad del testamento,que es la que ejercita;con la de la partición que es cosa distinta y que no ha sido pedida. El actor está conforme con la partición de 2005 suscrita por padres e hijos, pero no así con la disposición testamentaria de su padre (su madre no la hizo) que aparte de ratificar la partición y sus adjudicaciones, la modifica al establecer una sustitución fideicomisaria no prevista en aquella partición privada.

La partición produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código civil , la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge supérstite. Tal como precisa la sentencia del TS de 7 de septiembre de 1998 ,'el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece 'que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante'. Hacerlo, mezclando bienes privativos y gananciales no es otra cosa que incluir bienes ajenos al patrimonio del causante. Ya la sentencia de 7 de diciembre de 1988 , citada por la anterior, destacaba que 'como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil , es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto'.

El testamento cuestionado no es nulo por el solo hecho de haber dispuesto de un bien ganancial y así el art.1379 del C. Civil contempla la posible disposiciónmortis causade los bienes gananciales, cuando autoriza expresamente que «cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales». Es obvio que, en la partición realizada en 2005, los cónyuges reconocieron la naturaleza ganancial del bien en cuestión, y decidieron adjudicárselo a Eugenio , sucedió sin embargo que Dª Esmeralda murió intestada, y ya la sentencia a quo analiza correctamente el valor de dicho documento particional sin contar con la ratificación de uno de los causantes. Es por ello que ciñéndonos al testamento de D. Alonso no hallamos obstáculo a su validez, y no incursión de nulidad si es que dispone del inmueble litigioso de la misma manera que en el documento particional de 2005 con su esposa e hijos, todos lo consintieron y es cuestión distinta que ahora haya añadido la estipulación del fideicomiso. En cualquier caso, quedará supeditada la operatividad de la partición a la adjudicación al testador del bien donado en la liquidación de la sociedad de gananciales, la aplicación de las normas sobre legado de cosa ajena o propia del testador, etc. pero ello nada tiene que ver con la nulidad del testamento que se contiene en el suplico de la demanda y la subsiguiente apertura de la sucesión intestada interesada de su fallecida esposa.

CUARTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Eugenio representado por la Procuradora Dª SaraNoemí Pombar Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 373/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.