Sentencia Civil Nº 581/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 398/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/014965

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0014965

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 398/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 417/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Obdulio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: KENARI ORBE ETXANIZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Rosa

Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

Abogado/a/ Abokatua: ALFONSO CARRAL DURAN

S E N T E N C I A Nº 581/2016

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 417/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia deD. Obdulio ,apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ y defendido por el letrado KENARI ORBE ETXANIZ, contraD.ª Rosa ,apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendido por el Letrado Sr. ALFONSO CARRAL DURAN, y elMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Rosa contra D. Obdulio , y ACUERDO MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en los autos de divorcio nº 57/15 de este mismo Juzgado, en lo relativo a los siguientes extremos:

1.- Se atribuye a Dña. Rosa la guarda y custodia de los hijos menores, quedando sin efecto la estipulación Tercera del convenio regulador de divorcio y manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad en los términos previstos en la estipulación Segunda del convenio.

2.- Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , dejando sin efecto la estipulación Quinta del convenio regulador de divorcio. Dicho uso exclusivo se mantendrá mientras que la madre ejerza la guarda y custodia y hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad.

3.- El padre podrá comunicar y estar en compañía de los hijos en la forma que los progenitores acuerden entre sí, si bien en caso de desacuerdo serán de aplicación las siguientes previsiones.

COMUNICACIONES. En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre que no se produzca, sin causa justificada, en horas intempestivas, debiendo comunicar al otro, cuando se encuentren fuera del domicilio habitual, el lugar de estancia, así como el número de teléfono.

VISITAS EN PERÍODO ESCOLAR.

-Fines de semana alternos. El padre estará en compañía de los hijos, a falta de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos recogiendo a los hijos el viernes a la salida del colegio y devolviéndolos en el domicilio familiar el domingo a las 20.00 horas.

-Puentes escolares. Cuando el fin de semana vaya precedido o seguido de un día festivo (viernes o lunes festivos) o de un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), el fin de semana comprenderá también dicha festividad o puente escolar que los menores pasarán en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Para el caso de corresponder al padre dicho fin de semana, la estancia se extenderá desde la salida de los hijos del colegio el último día de clase o se extenderá hasta las 20 horas del último día festivo.

-Visitas entre semana. El padre estará en compañía de los hijos, a falta de acuerdo entre los progenitores, dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) recogiendo a los hijos a la salida del colegio y devolviéndolos en el domicilio familiar a las 20.00 horas.

-Estas visitas quedarán interrumpidas en las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad.

- Para reanudar el cómputo de los fines de semana alternos al finalizar las vacaciones escolares, el primer fin de semana posterior a las vacaciones lo pasarán los hijos en compañía de aquel progenitor con el que no hayan estado durante el último período vacacional.

ESTANCIAS EN VACACIONES ESCOLARES. Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano se repartirán por mitad en los mismos términos que constan en el convenio regulador de divorcio. Los cambios en el turno de las vacaciones se harán en el domicilio familiar.

4.- El padre abonará a la madre 300 euros mensuales (100 euros por cada hijo) como alimentos para los hijos, cantidad que deberá ingresar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que el obligado al pago deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al incremento del IPC nacional general que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de impago.

Los gastos extraordinarios de los hijos deberán seguir abonándose por mitad entre los progenitores, en los mismos términos que constan en el último párrafo de la página sexta del convenio regulador de divorcio.

La estipulación Sexta del convenio regulador queda sin vigor, con la única excepción del último párrafo de la página sexta del convenio relativo a los gastos extraordinarios de los hijos.

Todo ello sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número398/16de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento.:

I.-Dña. Rosa formula demanda de modificación de las medidas definitivasacordadas por sentencia de divorcio de 16 de febrero de 2015 , que aprueba el convenio regulador de fecha 12 de enero de 2015, en relación con los hijos comunes David , Isabel y Evelio , nacidos el NUM002 de 2004, NUM003 de 2008 y NUM004 de 2013, actualmente de 12, 8 y próximo a los 3 años de edad, pactando una guarda y custodia compartida semanal, con dos visitas inter semanales y la mitad de las vacaciones escolares, uso alternativo de los progenitores de la vivienda familiar, y contribución de cada progenitor para alimentos de la cantidad mensual de 200 euros.

La demandante Dña. Rosa interesa la instauración de un régimen de guarda y custodia materna, con asignación del uso del domicilio familiar, visitas normalizadas y amplias con el padre, y contribución del padre en concepto de alimentos para los hijos el 30% de sus ingresos mensuales netos, con un mínimo de 450 euros mensuales, 150 euros por cada hijo, en base a que el régimen de custodia compartida convenido por las partes ha sido perjudicial para los menores.

II.-El Magistrado de familiaestima la demanda de modificación de medidas, y acuerda instaurar un régimen de guarda y custodia materna, regulando las efectos inherentes de atribución a los hijos y a la madre del uso exclusivo de la vivienda familiar, visitas del padre con sus hijos de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se llegan a dichos pronunciamientos al considerar acreditada la conflictividad de la separación de las partes, como lo demuestra que, a los pocos días de la ratificación del convenio regulador, se produjera el 12 de febrero de 2015 un incidente violento dando lugar a denuncias cruzadas entre las partes por delitos de maltrato, recayendo sentencia absolutoria para ambos con fecha 5 de marzo de 2015 ; incluso está pendiente de resolverse la denuncia por injurias de la Sra. Rosa contra la pareja del padre.

Los hijos menores se han visto involucrados en dicha conflictividad, precisando de tratamiento psicológico desde noviembre de 2014, que se mantiene en la actualidad, en el módulo de asistencia psicosocial Auzo-Lan. Consta que, a raíz del Auto adoptado en Medidas Provisionales de 9 de julio de 2015, que acuerda suspender el régimen de custodia compartida y se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, los menores David y Isabel han experimentado mejoría emocional.

Asimismo se valoran las pruebas testificales prestadas, sobre todo de la hermana del Sr. Obdulio , sobre tendencia del padre a delegar en terceros el cuidado de sus hijos, en circunstancias no justificadas, porque el padre no trabaja ni acredita otras responsabilidades que le impida hacerse cargo personalmente de sus hijos.

Por último, entra a examinar el dictamen del Equipo Psicosocial que desaconseja la custodia compartida y propone atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos, por la necesidad de estabilidad de los menores, la situación personal del padre y su falta de habilidades.

III.-El demandadoD. Obdulio interpone recurso de apelación,alegando que se ha realizado una errónea valoración de la prueba practicada, solicitando se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos comunes, efectuando valoraciones sobre las denuncias cruzadas señalando que las discrepancias entre los progenitores no exceden de las habituales de una pareja que se rompe citando el art. 9.2 e la LRFPV y STS de 30 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2015 ; sobre el informe de Auzo-Lan, del que se ha hecho una interpretación subjetiva entre la mejoría experimentada por los menores y el cambio a una custodia; sobre el informe del Equipo Psicosocial, destaca que las afirmaciones negativas del padre lo son por lo manifestado por los menores, y resalta que en dicho informe pericial consta que el padre no tiene ningún déficit en cuanto a las capacidades de cuidado de sus hijos y es referente importante para los mismos; y por, último, critica la declaración testifical de Dña. Blanca propuesta a instancias de la parte demandante. Concluye no ha se ha producido alteración sustancial de las circunstancias para proceder a la modificación de las medidas definitivas aprobadas judicial.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia de las menores:El motivo de apelación formulado por D. Obdulio debe ser desestimando, confirmándose lo acordado en la sentencia recaída en primera instancia, que atribuye la guarda y custodia de los menores a su madre Dña. Rosa .

I.-A estos efectos, es cierto que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 ha declarado:

'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( STS 2 de julio de 2014 )'.

La problemática suscitada debe ser decidida atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos menores de edad David . Isabel y Evelio , para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Es criterio de este Tribunal que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores, como así lo ha regulado el art. 92 por la Ley 15/2005 de 8 de julio y la doctrina jurisprudencial imperante (destacando la STS de 8-10-09 sobre requisitos necesarios para la guarda y custodia compartida y STS de 29-4-13 que considera la guarda compartida como normal y deseable).

II.-Sin embargo, en el caso examinado, y como así se argumenta en la sentencia apelada, se ha demostrado que el régimen de guarda y custodia compartida adoptado de mutuo acuerdo por los progenitores ha resultado perjudicial para los menores, lo que justifica el cambio a una guarda y custodia materna.

Las alegaciones vertidas por el apelante, sobre unas valoraciones subjetivas y parciales de los medios probatorios practicados en autos, no conllevan a la revocación de la instauración de la guarda y custodia materna.

El principal motivo radica en que con fecha 9 de julio de 2015 se acordó suspender la guarda y custodia compartida semanal de los menores David , Isabel y Evelio y se atribuyó la misma exclusivamente a la madre, y, según la certificación de Auzo-Lan de 3 de febrero de 2016, se ha producido una mejoría a nivel emocional en los menores . La psicóloga forense aclaró en el juicio que los servicios de Auzo-Lan le transmitieron expresamente que los menores mejoraron notablemente desde el momento de pasar a convivir con la madre exclusivamente, y que el mismo padre le reconoció que la guarda y custodia compartida 'fue mala'.

Asimismo resulta del informe del Equipo Psicosocial de 7 de marzo de 2016 que concluye que teniendo en cuenta el bienestar de los menores, la necesidad de estabilidad de éstos y la situación personal del padre y su falta de habilidades, se considera conveniente que la madre Dña. Rosa continúe con los cuidados de los menores < folios 145 a 148 de autos>.

En consecuencia, en base a dichos informes periciales imparciales y objetivos y teniendo en cuenta el interés superior de los menores David , Isabel y Evelio , se aprecian indicadores más que suficientes para un cambio de guarda y custodia compartida, que ha resultado dañina para los menores, a una guarda y custodia exclusiva materna, por lo que se ha de desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-Costas procesales:La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Obdulio , representado por la Procuradora Dña. María del Mar Ortega González, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 417/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las cosas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

D

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0398 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 26 de octubre de 2016 , de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.