Sentencia CIVIL Nº 581/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 147/2016 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 147/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 15/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tamara
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Marcos Muñoz Franco
Parte recurrida: Donato , Adolfina
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Jorge Fernández Fernández
SENTENCIA Nº 581/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 2 de noviembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 147/16, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 15/15, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº .2 de Barcelona en el que es Tamara y apelados Adolfina y Donato y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunles Doña Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de D.ª Tamara y absuelvo a D. Donato y a D.ª Adolfina ,representados por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Marta Pradera Rivero, de los pedimentos de la actora, con condena a esta última al pago de las costas procesales causadas a los codemandados.'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Tamara instó demanda de juicio ordinario contra Doña Adolfina y Don Donato ejercitando acción de nulidad del testamento otorgado por Don Remigio en fecha 2 de julio de 1990.

Refiere la demandante que contrajo matrimonio con Don Remigio , fallecido el día 8 de diciembre de 2011, y que se han seguido diligencias preliminares en las que se requirió a la parte ahora demandada para que aportara escritura de manifestación y aceptación de herencia, de cuyo examen se infiere que la referida aceptación es nula debido a que por imperativo legal la institución de heredera de Doña Adolfina devino sin efecto como consecuencia de su divorcio del testador, y por tanto, no podía ejercer su derecho de renuncia a la herencia a favor de su hijo Don Donato , por lo que no operaba la sustitución vulgar, debiendo abrirse la sucesión intestada.

II.- La representación procesal de los demandados se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: La renuncia efectuada por la Sra. Adolfina debía considerarse válida pues se limitó a expresar tal voluntad tanto si la renuncia era por no querer como si era por no poder heredar.

Debe operar la sustitución prevista por el propio testador a favor de su hijo porque su voluntad era en todo caso que de frustrarse el primer llamamiento operase la sustitución vulgar.

Para el caso de entender que se había producido una ineficacia sobrevenida de la institución de heredero a favor de la Sra. Adolfina , por divorcio, procedería igualmente que entrara en juego la sustitución vulgar prevista en el testamento porque el testamento no sería nulo y la ineficacia sobrevenida se predica únicamente de la institución de heredero a favor de la indicada Sra. Adolfina .

El principio del favor testamenti que rige el derecho de sucesiones ( art. 422.-5 CcCat ), y que el testador puede instituir a un heredero posterior para el caso de que el anterior no llegue a serlo ( art. 425.1 CcCat ).

El auto del Presidente del TSJC de 3 de junio de 2002 cuya doctrina fue asumida por la DGDEJ en Resolución de 28 de noviembre de 2005, considera que la sustitución vulgar ordenada para el caso de premoriencia vale también para el supuesto de ineficacia sobrevenida por divorcio del cónyuge instituido heredero.

III.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar que debía operar la sustitución vulgar establecida en el testamento y que era clara la voluntad del testador de evitar que pudiera aperturarse la sucesión intestada.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora en base a los siguientes argumentos: La renuncia a la sucesión efectuada por la Sra. Adolfina sería nula por contravenir lo dispuesto en el artículo 422-13 CcCat que contiene una presunción legal de revocación que convierte en ineficaz la institución de heredero.

El testamento devino nulo al no tener institución de heredero ( art. 422-1-3 CcCat ).

Debe resolverse en la alzada si la ineficacia de la institución de heredero comporta la del resto de las disposiciones del testamento y en el caso concreto, la de la sustitución vulgar prevista, dado que el testamento no prevé la sustitución para el caso de ineficacia sobrevenida de la institución de heredero.

En lo que atañe a la interpretación de la voluntad del causante la sentencia de instancia considera que era clara la voluntad del causante de evitar la sucesión intestada pero conviene tener presente que el testamento se otorgó veintiún años antes de su defunción cuando ni siquiera había nacido su hijo, y no era voluntad del causante que tras su fallecimiento quien en aquel momento era su esposa se viera privada del derecho de usufructo vitalicio que la ley reconoce al cónyuge supérstite.



SEGUNDO.- Ineficacia del testamento sobrevenida por crisis del matrimonio.

I.- Dispone el artículo 422-13 CcCat que ' La institució d'hereu, els llegats i les altres disposicions que s'hagin ordenat a favor del cònyuge del causant esdevenen ineficaços si, desprès d'haver estat atorgats, els cònjuges se separen de fet o legalmente, o es divorcien, o el matrimoni és declarat nul...'.

La redacción es ligeramente distinta de la del artículo 132 del Codi de Successions cuyo tenor era el siguiente: 'La institució, el llegat i les altres disposicions ordenades a favor del cònjuge del testador es presumeixen revocades en els casos de nul.litat, divorci o separació judicial posteriors a l'otorgament ....'.

Del estudio comparativo entre uno y otro texto legal resulta que el precepto vigente no recoge la presunción de revocación del testamento sino que declara directamente su ineficacia, variación que expresamente menciona el Preámbulo del libro cuarto del Codi civil de Catalunya al señalar que ' El nou precepte eludeix formular la norma com una pressumpció de revocació i la configura com un supòsit d'ineficàcia sobrevinguda'.

Por tanto, ya no se trata, como en el texto anterior, de presumir una voluntad revocatoria en el causante sino sencillamente de declarar una ineficacia ex lege que no obstante, y al igual que en el texto legal anterior, puede ser evitada si se acredita que el testador hubiese mantenido idéntica disposición aún en el caso de separación o divorcio, excepción que en el caso de autos no se plantea por ninguna de las partes, por lo que no precisa ser considerada.

II.- La ineficacia del testamento que la ley establece en el caso de separación o divorcio nos lleva a introducir una pequeña reflexión acerca de la distinción entre el referido efecto de ineficacia y el de nulidad del testamento.

La nulidad se produce cuando el testamento no reúne los requisitos que exige la ley. Pensemos, por ejemplo, en los casos de vicio del consentimiento en el otorgante o de incumplimiento de alguno de los requisitos de forma que son esenciales para su validez.

En cambio, en los supuestos de ineficacia, el testamento es originariamente válido pero por motivos diversos no puede producir los efectos que se había previsto al otorgarlo porque concurre un obstáculo que impide despliegue sus naturales efectos Es claro, por tanto, que el supuesto previsto en el artículo 422-13 transcrito constituiría ab inicio un supuesto de ineficacia del testamento porque se trata de un acto válido al que por la causa sobrevenida que la norma menciona, esto es, la separación o divorcio del matrimonio o relación estable de pareja antes existente, la ley declara ineficaz.

La ineficacia por causa sobrevenida supone que el inicialmente instituido heredero no tendrá la vocación hereditaria ( art. 411.3 CcCat ) ni su efecto mas inmediato, el ius delationis, es decir, el concreto ofrecimiento de poder aceptar o repudiar la herencia ( art. 411-4 CcCat ) porque no puede ser llamado a la sucesión del causante.

III.- De ahí que la renuncia efectuada por la instituida heredera en el testamento deba considerarse una actuación carente de eficacia jurídica porque no puede renunciar a la herencia quien no ha sido llamado a la misma.



TERCERO.- Ineficacia total o parcial del testamento. Validez del testamento. Sustitución vulgar.

I.- No tenemos ninguna duda de que si testamento tan solo contuviera la institución de heredero a favor de Doña Adolfina , sin mas disposiciones, su ineficacia sería total, y debería abrirse la sucesión intestada ( art. 422-4 y 441-1 CcCat ).

Pero este no es el caso de autos.

II.- El testamento otorgado por el Sr. Remigio en fecha 2 de julio de 1990 contenía dos disposiciones.

En la primera instituía heredera universal a su esposa, pero en la segunda establecía que ' En caso de premoriencia, conmoriencia, incapacidad o renuncia de la heredera instituida, será sustituida por los futuros hijos que pudiera tener, a partes iguales entre ellos, a su libre voluntad, siendo sustituidos en iguales casos por sus descendientes en forma de representación por estirpes'. Y añadía que 'En el caso de ser necesaria la sustitución de la heredera sin que el testador haya tenido descendencia, dispone su sustitución por sus citados padres por iguales partes entre ellos'.

De este modo, el testamento contiene la previsión del llamamiento sucesorio que habría de efectuarse para el caso de que el primer llamado no llegara a serlo.

III.- Ya hemos explicado que conforme al artículo 422-13 Ccat la esposa instituida originariamente como heredera no podía ser llamada a la sucesión del causante al haber concurrido la causa sobrevenida de mención reiterada, y la cuestión que debemos resolver ahora es si la razón de ser de esta imposibilidad permite que despliegue sus efectos la sustitución vulgar prevista por el testador.

El artículo 425-1 CcCat regula la sustitución vulgar al señalar que 'El testador pot instituir un hereu posterior o segon per el cas en què l'anterior no arribi a ésser-ho perquè no vulgui o perquè no pugui'.

Por tanto, el supuesto a aplicar sería la previsión legislativa referida al caso en que el instituido heredero no pueda aceptar la herencia, con exclusión de aquel en que no quiera aceptarla, y ello por las razones antes expuestas, de modo que tan solo resta analizar si en este previsión legal de 'no poder' puede incluirse el caso en que por disposición de la ley, el instituido heredero no puede llegar a serlo por una causa sobrevenida.

El artículo 425-1.2 CcCart hace una interpretación extensiva del supuesto de que se frustre la primera institución de heredero y establece que la sustitución prevista por el testador tan solo para el caso de premoriencia del heredero instituido se extiende a todos los otros casos, y cita la conmoriencia, la institución condicional, el caso en que el nasciturus no llegara a nacer, o la declaración de ausencia, situaciones que ha de entenderse se indican a título enunciativo pero no exhaustivo, por lo que no parece discutible que uno de los supuestos en que el instituido heredero no llega a serlo se produce cuando la ley expresamente lo prohíbe ( artículo 422-13 CcCat ).

Esta eficacia expansiva de la sustitución vulgar ha sido defendida por la doctrina (Puig Ferriol, Marsal) y se recoge en diversas Resoluciones de la Direcció General de Drets i Entitats Jurídiques (Resoluciones de 28 de noviembre de 2005, de 1 de febrero de 2006, de 12 de mayo de 2006 y de 17 de septiembre de 2010).

En un caso muy similar se manifiesta en igual sentido la sentencia de 31 de marzo de 2015 de la sección duodécima de esta Audiencia Provincial.

IV.- De ahí que no pueda compartirse la tesis de la parte apelante que entiende que el testamento devino nulo por falta de institución de heredero porque el testamento contiene una primera institución de heredero que no pudo llegar a ser y una previsión sustitutoria que podía desplegar todos sus efectos ya que el llamamiento al sustituto es sucesivo al del preferente, pero no subsidiario, puesto que de otro modo, la ineficacia del primer llamamiento arrastraría la del segundo, lo que iría en contra del fundamento de la sustitución vulgar (STSJC 11 de noviembre de 2009).



CUARTO.- Conclusión Las consideraciones expuestas nos llevan a declarar la plena eficacia del testamento otorgado por Don Damaso en fecha 2 de julio de 1990 porque a pesar de que la institución de heredero haya devenido ineficaz por causa sobrevenida, ello no afecta a la validez de la disposición testamentaria puesto que el testador ya previó que para el caso en que la primeramente instituida heredera no pudiera llegar a serlo debía operar la sustitución vulgar.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución de instancia cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.



QUINTO.- Costas I.- La sentencia de instancia impuso a la demandante las costas de la instancia causadas, y si bien la parte actora apelante no impugna expresamente este pronunciamiento interesa la íntegra estimación de la demanda.

Ciertamente el artículo 394 LEC recoge el principio del vencimiento objetivo al prever que las costas deben imponerse a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones admitiendo la posibilidad de que el tribunal no efectúe tal imposición cuando advierta que el caso presenta dudas de hecho o de derecho.

Pues bien, a juicio de esta Sala el caso presenta relevantes dudas de derecho como resulta de las divergentes decisiones adoptadas por los operadores jurídicos (notarios y registradores de la propiedad) en casos similares al de autos, y de su especial complejidad, que justifica el planteamiento inicial de la actora, siendo asimismo de interés destacar que se ha admitido la improcedente renuncia de la codemandada Sra.

Adolfina a la herencia del causante Sr. Remigio , y aunque ello no tiene trascendencia en el fallo es revelador de que la actuación de la actora no merece la imposición de las costas.

II.- En la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2015 planteábamos que podría cuestionarse la decisión de modificar la sentencia de instancia en relación al concreto tema de las costas cuando no hubo una petición concreta de la recurrente, pero que el Tribunal Supremo había tenido ocasión de pronunciarse al respecto al analizar una posible incongruencia, y que en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 descartaba la misma con los siguientes argumentos: 'En consecuencia la sentencia impugnada no ha incurrido en las infracciones denunciadas por las siguientes razones: 1. En la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues así se configura en el sistema procesal civil la segunda instancia. Tal como declaro la STC 3/1996 de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Esta facultad revisora afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte.

2. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 LEC , pues éste solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC nº 1436/2004 , 25 de junio de 2009, RC nº 978/2004 ), pero no impide al órgano judicial la apreciación aquellas cuestiones que puedan ser examinadas de oficio.

3. No se ha vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] - manifestación en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias que se denuncia en el motivo- porque a la Audiencia Provincial se transfirió íntegramente lo que fue objeto de la primera instancia y en la sentencia impugnada se ha hecho uso de una facultad conferida al juez y no condicionada a la petición de las partes'.

II.- La desestimación del recurso de apelación no conllevará la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por las razones esgrimidas en el apartado anterior ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tamara contra la sentencia de 2 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 32 de Barcelona que modificamos en el único sentido de dejar sin efecto la condena a la actora al pago de las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.