Sentencia CIVIL Nº 581/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 128/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 128/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 171/2015
S E N T E N C I A Nº 581/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 171/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de D. Adolfo , representado por la procuradora DOÑA Mª CARMEN
FUENTES MILLAN y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA PÉREZ CORRALES, contra DOÑA Bernarda ,
representada por la procuradora DOÑA LAURA ESPARRICH ROVIRA y dirigida por el letrado D. FACUNDO
ERNESTO CARUGATTI DE LA RIVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de
2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Eva Maria Viudez Castro, en nombre y representación de don Adolfo , frente a doña Bernarda representada por la Procuradora de los Tribunales DªLaura Esparrich; y en consecuencia, no ha lugar a lamodificación de medidas definitivas instada, manteniéndose las medidas definitivas en los propios términos fijados en la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por este Juzgado de Primera Instancia en procedimiento de divorcio contencioso número 41/2009. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulta contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 171/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Adolfo contra Doña Bernarda , desestima en su integridad la demanda y mantiene las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 29 de julio de 2.009, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Adolfo , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba e infracción de normas procesales, impugnando el pronunciamiento que desestima modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio ( de fecha 29 de julio de 2.009) a favor del hijo menor de los ahora litigantes, y solicita que se fije la cuantía de la referida pensión en la suma de 100,00 Euros mensuales.

La demandada Sra. Bernarda y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'. Por otro lado, el apartado 3 del mismo precepto determina que, 'Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de las circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Alega el actor ahora recurrente que del examen del documento consistente en Vida Laboral del propio Sr. Adolfo , se desprende como probado que desde el año 2.005 hasta finales del año 2.010, el ahora demandante gozaba de unos ingresos mensuales fijos y estables, y que desde enero de 2.014, si bien el demandante trabaja, lo realmente cierto es que percibe nómina durante seis meses y que en ocasiones ni siquiera percibe el subsidio de 426,00 Euros mensuales.

De las pruebas practicadas en las presentes actuaciones y de forma especial de la documental aportada en relación con los interrogatorios de las partes se desprende efectivamente lo que se expone en la sentencia recurrida, que el Sr. Adolfo se encuentra trabajando, aun cuando normalmente lo sea en trabajos de temporada lo que provoca que durante determinados periodos perciba una prestación por desempleo e incluso en ocasiones el subsidio de desempleo. Si bien es cierto que en la demanda inicial de las presentes actuaciones, presentada en fecha 2 de marzo de 2.015, el demandante manifiesta encontrarse en situación de desempleo, en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, manifiesta que posteriormente ha estado trabajando de camarero percibiendo unos ingresos aproximados de unos 1.200,00 Euros mensuales.

Por otro lado, del examen del documento que se aporta con el escrito de demanda de número 3, Informe de Vida Laboral del Sr. Adolfo , se desprende como probado que la situación laboral del ahora recurrente era similar, por cuanto venía alternando periodos de alta laboral con periodos de desempleo durante los que percibía la prestación por desempleo, dándose la circunstancia de que cuando recae la sentencia de divorcio (29 de julio de 2.009) se encuentra de alta en la prestación de desempleo en la que se mantiene hasta el día 11 de mayo de 2.010, en la que se extingue. Por otro lado, los ingresos que el propio demandante alega que percibía en la época en la que se firma el convenio regulador (unos 1.200,00 Euros mensuales) coinciden prácticamente con los ingresos que manifiesta percibir en el acto de la Vista trabajando como camarero con posterioridad a la presentación de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Finalmente, debemos concluir que la cantidad fijada en su momento como pensión de alimentos del hijo menor de los ahora litigantes de 200,00 Euros mensuales más 50,00 Euros mensuales por la escuela del hijo, no solamente es respetuosa con el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat., sino que además fue libremente pactada por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, sin que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en ese momento hayan variado de forma sustancial, en la forma que ha quedado detallada en los apartados precedentes. Por otro lado, la pensión que se interesa por el recurrente resulta no solamente insuficiente sino que incluso es inferior a la que viene acordándose en aquellos casos en los que ha de acudirse al establecimiento de un 'mínimo vital' para atender a las necesidades del menor por carencia de medios de sus progenitores.

Cuanto ha quedado expuesto, ha de llevar a confirmar íntegramente la sentencia recaída en la primera instancia, y en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adolfo , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 171/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Bernarda , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.