Sentencia CIVIL Nº 581/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 729/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 729/2017 -R1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 258/2015
Parte recurrente/Solicitante: Benjamín
Procurador/a: Jose Matias Galan Cobo
Abogado/a: MANUEL RUIZ VELA
Parte recurrida: Adela
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Roberto Toro Pujol
SENTENCIA Nº 581/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 24 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 258/2015 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE MATIAS GALAN COBO, en nombre y representación de Benjamín contra Sentencia de 29 de noviembre de 2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora EMMA FRIGOA CASALÍ, en nombre y representación de Adela .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora Dña. ANA Mª ROCA VILA, en nombre y representación de Dña. Adela , que actúa asistida por el letrado D. ROBERTO TORO PUJOL, con nº de colegiado 30.305, en el ejercicio de una acción de división de cosa común, contra D. Benjamín , representado por el procurador D. JOSE MATÍAS GALÁN COBO y asistido por el letrado D. MANUEL RUIZ VELA, con nº de colegiado 1.199, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA EXTINCION DEL CONDOMINIO de Dña. Adela y de D. Benjamín sobre la vivienda de la que son copropietarios por mitades indivisas, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la población de DIRECCION000 (Barcelona) con un valor catastral de 52.465,02 euros, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DIVISION DE DICHA VIVIENDA COMO COSA COMUN INDIVISIBLE, que se hará mediante adjudicación al cotitular que tenga interés con indemnización al otro cotitular del valor pericial de su parte o, en caso de no haberlo, mediante venta con reparto del precio entre los cotitulares, en ambos casos, descontando de la parte que correspondería recibir a Dña. Adela la cantidad abonada por D. Benjamín , en concepto de cuotas hipotecarias por cuenta de ella, y sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.' En relación a la anterior sentencia se dictó auto aclaratorio de fecha 23 de marzo de 2017 cuyo contenido es el siguiente : 'QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora Dña. ANA Mª ROCA VILA, en nombre y representación de Dña. Adela , que actúa asistida por el letrado D. ROBERTO TORO PUJOL, con nº de colegiado 30.305, en el ejercicio de una acción de división de cosa común, contra D. Benjamín , representado por el procurador D. JOSE MATÍAS GALÁN COBO y asistido por el letrado D. MANUEL RUIZ VELA, con nº de colegiado 1.199, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA EXTINCION DEL CONDOMINIO de Dña. Adela y de D. Benjamín sobre la vivienda de la que son copropietarios por mitades indivisas, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la población de DIRECCION000 (Barcelona) con un valor catastral de 52.465,02 euros, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DIVISION DE DICHA VIVIENDA COMO COSA COMUN INDIVISIBLE, que se hará mediante adjudicación al cotitular que tenga interés con indemnización al otro cotitular del valor pericial de su parte o, en caso de no haberlo, mediante venta con reparto del precio entre los cotitulares, en ambos casos, descontando de la parte que correspondería recibir a Dña. Adela la cantidad abonada por D. Benjamín , en concepto de cuotas hipotecarias por cuenta de ella, desde la fecha del convenio regulador del divorcio hasta la ejecución de la sentencia y sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/05/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes; han tenido dos hijos, Luis Andrés y Pilar ; están divorciados por sentencia de fecha 24 de abril de 2009 en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito el 8 de octubre de 2008 en el que acordaron que la hija, única entonces menor de edad, quedaría bajo la guarda y custodia del padre con un régimen de relación con la madre quien debería ingresar una pensión de alimentos de 150 € mensuales; son copropietarios de la vivienda que fue conyugal, un piso sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 cuyo uso se atribuyó: ' al esposo y a sus hijos en tanto la hija menor no alcance la independencia económica o bien se independice, siendo de cuenta y cargo del esposo los gastos inherentes de dicho uso, tales como servicios y suministros de la vivienda así como las cargas o impuestos que graven la mencionada vivienda'.

A instancias de la señora Adela se siguió en el año 2014 un proceso de modificación para extinguir tanto la pensión de alimentos a favor de la hija como la atribución del uso al esposo en el cual se produjo el allanamiento por parte del señor Benjamín y se dictó sentencia estimatoria de fecha 8 de octubre de 2014 .

En abril de 2015 la señora Adela interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de división de la cosa común respecto de la referida vivienda solicitando su posterior liquidación conforme al artículo 552-11 del Código Civil de Cataluña . El demandado se opuso a esta pretensión alegando falta de legitimación activa y subsidiariamente aceptó la extinción del condominio con la detracción de 29.284 89 € sobre la parte del precio correspondiente a la actora alegando que desde que se separaron en julio de 2007 se había desentendido de todo pago relacionado con la finca tanto en relación con el préstamo hipotecario, un préstamo para obras y reformas suscrito por ambos, los recibos de IBI, el seguro de la vivienda y las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios. Esta última petición la hizo en su escrito de contestación a la demanda pero sin formular reconvención.

La sentencia de instancia, de fecha 29 de noviembre de 2016 , completada y aclarada por auto de 23 de marzo de 2017 , estima íntegramente la demanda, declara la extinción del condominio e indica que la división de dicha vivienda se hará mediante adjudicación al cotitular que tenga interés con indemnización al otro cotitular del valor pericial de su parte o, en caso de no haberlo, mediante venta con reparto del precio entre ambos descontando de la parte que correspondería recibir a doña Adela la cantidad abonada por don Benjamín en concepto de cuotas hipotecarias por cuenta de ella, desde la fecha del convenio regulador del divorcio hasta la ejecución de la sentencia .

En los fundamentos se explica que se entra en el tema del pago de las cuotas hipotecarias porque la parte actora ha reconocido su pago íntegro por la otra parte y ha mostrado su conformidad en que se le deduzca el 50% de lo abonado por el demandado del precio que a ella le pueda corresponder; en cambio respecto de los restantes conceptos que reclama el señor Benjamín y que la actora no aceptó en el acto de la vista se indica que al no haberse planteado reconvención en forma no puede ser reclamadas en este procedimiento.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación el demandado exclusivamente en cuanto a la fecha desde la que debe descontarse a la actora la mitad de las cuotas pagadas por él; considera que no debe partirse de la fecha del convenio regulador (8 de octubre de 2008) sino de agosto de 2007 ya que la separación tuvo lugar a finales de julio de 2007 y desde el mes siguiente la esposa ya no se hizo cargo de su parte de hipoteca.

En el escrito de oposición a la apelación la parte actora, sin negar expresamente la última afirmación, alega que no ha sido objeto del proceso ni la fecha desde la que deben detraerse los importes correspondientes al préstamo hipotecario ni su cuantía concreta sino que ambas son cuestiones que deberán determinarse en ejecución de sentencia. Debe dársele la razón respecto al tema de la cuantía, en el que desde luego no entra la sentencia, pero en cuanto al período de tiempo que debe tenerse en cuenta, sí fue objeto de debate pues en el apartado 2 del suplico de su demanda pidió expresamente que en caso de que no se llegase a un acuerdo en los términos del 552-11.5 del Código Civil de Cataluña y se tuviese que vender el piso, se repartiera el producto obtenido en proporción a sus cuotas, 'previa detracción del importe abonado en concepto de préstamo hipotecario por el señor Benjamín desde la fecha del convenio de divorcio'; y a esta pretensión contestó el demandado solicitando que fuese desde el 1 de agosto de 2007, fecha en la que, según él, se produjo el primer impago de la mitad de la cuota hipotecaria por parte de la actora.

Pues bien, en este punto que ya había sido expresamente introducido por la demandante en el proceso no era precisa reconvención formal por parte del demandado; las dos partes están de acuerdo en que la separación de hecho se produjo a finales de julio de 2007 y la actora no niega que desde agosto de 2007 no pagó su parte de cuota, por lo que deberemos estar a esta fecha, no siendo correcto remitirse a la fecha del convenio regulador firmado más de un año después, sin perjuicio de que en la fase de liquidación del bien en ejecución de sentencia el Sr. Benjamín tendrá que acreditar el pago por su parte de la mitad de cuota hipotecaria de la Sra. Adela respecto de las mensualidades que pretenda detraer.



SEGUNDO.- Dada la estimación del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Benjamín contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 y el auto de aclaración de fecha 23 de marzo de 2017 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en su proceso ordinario 258/2015, en el sentido de modificar el redactado de la parte final del FALLO que pasará a tener el siguiente tenor literal: '... en ambos casos, descontando de la parte que correspondería recibir a doña Adela la cantidad que se acredite haber sido abonada por don Benjamín en concepto de cuotas hipotecarias por cuenta de ella desde agosto de 2007 y hasta la liquidación del bien, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. ' No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :