Sentencia CIVIL Nº 581/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 917/2020 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120128248806

Recurso de apelación 917/2020 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 178/2012

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012091720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012091720

Parte recurrente/Solicitante: Raimunda

Procurador/a: M. AGNES DAGNINO PUIG

Abogado/a: FRANCESCA LARA ESTEVEZ

Parte recurrida: Raúl

Procurador/a: SUSANA PUIG ECHEVERRIA

Abogado/a: ELISABETH CALVO-MANSILLA CALDERON

SENTENCIA Nº 581/2021

Magistrados:

Dª Ana Mª García Esquius (Ponente) D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 29 de octubre de 2021

Ponente: Dª Ana Mª García Esquius

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 178/2012 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora M. Agnes Dagnino Puig, en nombre y representación de Raimunda contra la Sentencia de 16/04/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Puig Echeverria, en nombre y representación de Raúl.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio de Raimunda contra D. Raúl, debo DECLARAR Y DECLARO:

A. - La disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Raimunda Y D. Raúl, el 26 de MARZO de 2004.

B Establecer las siguientes medidas definitivas :

10) Permaneciendo la titularidad y el ej ercicio conj unto de ambos progenitores de la patria potestad sobre sus hijas menores, se atribuye la guardia y custodia de la menor Dulce a su padre Sr. Raúl, y la guardia y custodia de la menor Emma a su madre Sra. Raimunda.

20) Se fija el régimen de visitas del padre en relación con su hija Emma, consistente en los fines de semana alternos , desde el miércoles a la salida del colegio, hasta el lunes siguiente a la entrada en el colegio y como día intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada en el mismo.

En relación al régimen de visitas de la madre respecto a su hija Dulce consistirá en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio, hasta los lunes a la hora de entrada al colegio, fin de semana que coincidirá cuando la menor Emma le corresponda estar con su madre.

Ambas partes seguirán con la terapia familiar, en la forma y modo realizada hasta ahora a la que deben acudir los dos progenitores y ambas hijas, que se realizará por la psicóloga Flora, siendo sufragado como hasta ahora se venía realizando, el Sr. Raúl deberá abonar el y la Sra. Raimunda el 40% restante.

Respecto de las vacaciones se mantiene el sistema acordado en el autode 20 de septi embré de 2012, correspondiendo tener en su compañía cada progenitor a sus dos hij a s, la mitad de las vacaciones de semana Santa, Navidad, eligiendo el periodo en los años impares el padre, y en los años pares la madre. Las vacaciones de verano (Julio y agosto)

también serán por mitad, pero en periodos quincenales con el mismo sistema de elecciÓn.

3º ) Al atribuirse la custodia de cada niña a un progenitor, cada uno deberá hacer frente a la alimentación de la hija sobre la que tenga la custodia, salvo en los periodos no lectivos de julio y agosto, y conforme al cuadro de vacaciones en el que cada progenitor no custodio deberá abonar la pensión de 250 euros por hija al otro progenitor como pensión de alimentos .

El Sr. Raúl deberá abonar directamente todos los gastos de escolarización obligatorios de las menores, en la escuela ' DIRECCION001/' de DIRECCION002 , incluyendo el comedor escolar durante ' el periodo lectivo, incluyendo el coste escolar el importe de la enseñanza, las bonificaciones , material y servicios contratados de forma fij a, mas las excursiones y servicios extras que dependan de la asistencia de la alumna.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, entendiendo por tales aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles ( como gastos médicos , odontológicos etc. , no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) Y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias Io permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori.

Los gastos no necesarios y extraescolares (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre) , serán abonadas por mitad siempre que éstos sean consensuados por ambos progenitores, si se hacen por decisión de uno de los progenitores será éste quien los abone.

4º) Se establece y se fija una compensación económica por razón de trabajo en favor de la Sra. Raimunda en la cuantía de 85. 000 euros, que deberán ser satisfechos por el Sr. Raúl.

5º) No ha lugar a la atribución de la nuda propiedad de la vivienda sita en DIRECCION003 a los hijos comunes de los progenitores .

No se hace expresa condena en costas de ninguno de ellos por Io que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada D Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se plantea es la afirmación que efectúa la apelante acerca de la inadmisibilidad de la impugnación al no haberse interpuesto apelación .

El art. 461.1 de la LEC establece que del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes emplazándolas para que presenten escrito de oposición al recurso o , en su caso, de impugnación de la resolución en aquello que les resulte desfavorable.

La Exposición de Motivos de la propia LEC al referirse a la supresión de la posibilidad de la adhesión a la apelación que suscitaba equívocos, concreta la posición de quien a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado no sólo se opone al recurso sino que a su vez impugna la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea mas favorable.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS que en sentencia de 6 de marzo de 2014 señalaba que : 'Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : (I) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] II) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

Por lo tanto, pese a no haber apelado inicialmente la resolución, el impugnante está legitimado para mostrar su voluntad de revocación en aquello que no le es favorable a través de lo que dice el art. 461 de la LEC.

SEGUNDO.- Antecedentes:

Los litigantes habían contraído matrimonio el 26 de marzo de 2004 aunque la convivencia se había iniciado en el año 2001.

De esta unión han nacido dos hijas; Dulce, nacida el NUM000 de 2004 y Emma , nacida el NUM001 de 2009.

Al cese de la convivencia las partes suscriben el 9 de diciembre de 2011 un Convenio regulador sobre los efectos de la ruptura en el que ambos reconocen que con desde el 1 de septiembre de 2011 dan por finalizada su relación conyugal y pactan la suspensión de los derechos recíprocos y a exigir el cumplimiento de las obligaciones conyugales cuya naturaleza no sea de las convenidas en este documento.

En este Convenio se pacta mantener la potestad compartida pero atribuir a la madre la guarda de las menores, estableciendo un amplio régimen de visitas .

En el Pacto Segundo se acuerda respecto a la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION004 de DIRECCION002, 'que no es de propiedad conjunta de los cónyuges habiendo realizado su venta por la deuda total de la hipoteca el pasado agosto de 2010. Que decidieron el traspaso a una mercantil, adjudicándose la empresa la totalidad de la finca, que la posesión se otorga al Sr. Raúl, liberando a la Sra Raimunda de cualquier pago relacionado con la misma. Asimismo se pacta que los cónyuges participan en otra empresa DIRECCION005, que es propietaria de la finca de C/ DIRECCION006 nº NUM002, que dicha finca mantiene una hipoteca con el Banco de Santander, por un importe de 170.000 euros, que quedara en propiedad de ambos cónyuges y que ambos deciden traspasar la nuda propiedad de dicha finca a sus hijas menores y que Doña Raimunda adquirirá el usufructo hasta la mayoría de edad de su hija menor. La hipoteca de esta finca se paga con el alquiler de la misma, en caso de que Doña Raimunda decidiera vivir en la finca se haría cargo de los gastos y de la mitad del pago de la hipoteca. Y que la finca sita en DIRECCION007, de la que es propietaria DIRECCION005 será transmitida a favor de Doña Raimunda, la cual se hará cargo de los gastos que ocasiones dicha transmisión y la misma finca, quedándose con la hipoteca que mantiene dicha finca de un valor de 26.000 euros. Que desde el mes de Noviembre de 2011, Doña Raimunda fijara su domicilio en C/ DIRECCION008 NUM003, piso en alquiler que se compromete a pagar sus rentas D. Raúl hasta el mes de octubre de 2012,. Finaliza el pacto mnaifestando las partes 'Los esposos renuncian a nada reclamarse ni ahora ni en adelante en este concepto, dándose mutua y recíprocamente por saldados y finiquitados en este sentido'.

En el Pacto Tercero se estipula : Que ambos cónyuges con propietarios de participaciones en diferentes mercantiles y que Doña Raimunda se compromete a transmitir las participaciones de las cuales es titular en favor de D. Raúl o de la persona física o jurídica que el designe , de las empresas que son las siguientes: DIRECCION005, DIRECCION009 y DIRECCION010. Que dicha transmisión se realizará una vez firmado el presente documento. Que Doña Raimunda también se compromete a la cesión de derechos de cobro del reconocimiento de Deuda que tiene en su poder de la demandada Asunción y la reclamación de deuda de Doña Ana María firmado el dia 01 de mayo de 2008. Que en contraprestación de la finca sita en DIRECCION007, CALLE000 NUM004 y de la que es propietaria la mercantil DIRECCION005. será transmitida a favor de Doña Raimunda.

En el Pacto Cuarto en referencia al 2º Pago de la Renta 2010 se precisa que el Sr. Asunción se compromete a efectuar el pago directo liberando de dicha responsabilidad a la Sra . Raimunda .

Y finalmente en el Pacto Sexto se dice que 'Dado que el divorcio cuyos efectos se pretende regular, no sitúa a los esposos en situación de desequilibrio económico, no se fija pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, renunciando ambos a la misma'

La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia. Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que ' los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 18 de septiembre de 2008 , con referencia a un pacto relativo al uso del domicilio, que como ocurre con las prestaciones económicas entre cónyuges, es de carácter dispositivo, afirma que 'hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya - en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante

de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura'

Por su parte el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, en el que incluirán el plan de parentalidad .

Y hasta tal punto se atribuye eficacia a este convenio que el 233-5 aclara que los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. .

La cuestión parece pues suficientemente resuelta en todo lo referente a las cuestiones patrimoniales entre cónyuges, dada la fuerza vinculante de los contratos de manera que resulta claro que en nuestro Derecho Civil los cónyuges disfrutan de plena libertad de contratación o autonomía negocial para regular las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial como tengan por conveniente, siempre que sus pactos no se opongan a la ley, ni al orden público.

Finalmente la propia ley sustantiva, -apartado 3, del 233-5 del Codi Civil de Catalunya-, sólo supedita la eficacia de los pactos en materia de guarda y relaciones personales con los hijos menores y los alimentos a favor de éstos, a que prioricen el interés de los menores.

TERCERO.- Guarda de las hijas menores de edad:

El primer motivo de apelación que se plantea a la Sala reside en la cuestión de la guarda de las hijas todavía menores de edad .

La sentencia atribuye a cada uno de los progenitores la guarda de una de las dos hijas- La guarda de Dulce se atribuye al padre y la de Emma a la madre, restableciendo un régimen de visitas de cada una con el progenitor con el que no convive habitualmente que permite mantener la relación afectiva y la frecuencia de la relación.

Insiste la apelante Sra. Raimunda en que debía ser ella la progenitora a quien se atribuyera la guarda de ambas puesto que asi se había decidido inicialmente y por cuanto considera que es lo mas adecuado y mantiene a las dos hermanas juntas.

Como hemos indicado las partes suscribieron Convenio por el que la madre mantenía la guarda de las dos hijas que se iban a vivir con ella a una vivienda distinta de la que había sido domicilio familiar. Resoluciones judiciales posteriores abonaron este sistema de guarda como el más adecuado a la situación. Así el Auto de Medidas Cautelares de 28 de mayo de 2012, el posterior Auto de 9 de Noviembre de 2015 .

Pero lo cierto es que la situación fue cambiando hasta el punto de que la hija mayor Dulce decidió marcharse a vivir con el padre mostrando una actitud claramente opuesta a continuar bajo la guarda materna.

Dulce ya ha cumplido 17 años de edad y Emma cuenta 12 años.

Las menores han sido exploradas en dos ocasiones, en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria 3/2019 y en este procedimiento y en ambas ocasiones se manifestó de forma clara que Dulce quería pasar a vivir con su padre. La exploración se practicó de acuerdo a lo dispuesto en el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio , y el art. 211-6 del Código Civil Catalán que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente .

El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.

Es cierto que a los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso , proteger al menor de cualquier conflicto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, pero su audiencia no sólo es preceptiva, es que la decisión que se adopta le afecta de forma muy directa .

No solo la LEC y el Codi Civil Catalán establecen que la audiencia al menor es preceptiva sino que el art. el art. 9 de la Ley Orgánica de Protecció Jurídica del Menor, dispone que :

'1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. 'En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. '

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. 'Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. 'No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

'3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración'.

Y es obligado hacer expresa mención a que en la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/2019, de 9 de mayo en la que se dice que el derecho del menor a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social ,[ figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración .

La relevancia de la audiencia al menor es tal que su ausencia determina causa de nulidad, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en reciente sentencia 577/2021, de 27 de julio.

En este caso, y para obtener una información mas completa de la situación del grupo familiar, no solo se pudo oír a las hijas presencialmente, sino que se cuenta con informe de los técnicos y profesionales que sobre situación y evolución de ambas menores, sobre sus preferencias e inquietudes y acerca de cuál es el sistema a de guarda más beneficioso y el más importante, el Informe emitido por la terapeuta que viene tratando a las hijas. . Por lo que si nos atenemos a la citada doctrina y a la relevancia que a la expresión de la voluntad de los menores le otorga la ley y la jurisprudencia, y si tenemos en cuenta además que Dulce está ya próxima a cumplir la mayoría de edad, hemos de concluir que su voluntad ha de ser tenida en cuenta sin perjuicio de valorar igualmente que en ningún caso se trata de atribuir valor decisorio a sus deseos sino de ponderar los mismos con el resto de circunstancias concurrentes para asegurar que la medida es la más conveniente

Las hermanas habían convivido siempre, juntas con la madre . En principio el art. 233-11.2 del Codi Civil dispone que en la atribución de la guarda no se separe a los hermanos, pero contempla esta posibilidad cuando las circunstancias los justifiquen .

En este caso ha sido el deterioro de la relación de la hija mayor con la madre la que ha determinado el cambio de guarda, pero este cambio no debe afectar de forma rotunda la vida de la pequeña Emma que desea continuar viviendo con su madre como ha venido haciendo hasta la fecha. Por ello no procede acordar un cambio de guarda a favor del padre, sino que es conveniente mantener la dinámica establecida en la sentencia y que cada una de ellas conviva con un progenitor. Ambas hermanas podrán relacionarse semanalmente a través de los intercambios de fines de semana y convivir sin que ello repercuta de forma negativa en su evolución ni de lugar a situaciones conflictivas que puedan agravar las discrepancias . A ambos progenitores les corresponde colaborar de la forma más generosa para conseguir que la relación fraternal se mantenga incólume.

Igualmente, en nada puede ser útil modificar el régimen de visitas con la finalidad de mejorar la relación la relación madre e hija . Como ya se ha indicado se trata de 'oir' , escuchar , a la hija menor, no la de amparar o priorizar exclusivamente su voluntad. Es razonable pensar que dada la edad de la hija y su maduración personal , irá asumiendo las consecuencias de sus actos e ira comprendiendo también las responsabilidades de la vida adulta y de la adquisición de la autonomía, proceso en el que está inmersa a través de terapia y en el que ayudarla significa también establecer normas y fijar límites.

En consecuencia y por lo que respecta a la medida de guarda y relación personal de las hijas entre ellas y con los progenitores no custodios ambos recursos deben ser desestimados.

CUARTO.- Contribución a los gastos de las hijas:

El Sr. Raúl impugna el pronunciamiento relativo al pago del coste educativo de las hijas.

Los gastos propios de la formación se consideran gastos ordinarios. Así resulta de forma inequívoca de lo dispuesto en el art. 237.1 del CCCat cuando detalla que son alimentos cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de formación del menor y asi lo ha venido entendiendo de forma unánime la jurisprudencia que califica de extraordinarios aquellos gastos que como su propio nombre indica son de carácter necesario y se presentan de forma imprevista, de modo que su abono no viene supeditado ni al previo consentimiento ni a la necesidad de previo requerimiento de pago. En realidad cabe establecer aún otra diferencia y es que existen determinados gastos que no tienen la consideración de necesarios , como son las actividades extraescolares, excursiones y colonias extraescolares, etc, a los que se atribuye también la condición de extraordinarios y que exigen, a diferencia de los necesarios como es el caso de los gastos médicos, del previo acuerdo de los progenitores.

Los gastos propios de la educación son gastos necesarios para la formación del individuo y son gastos regulares . Otra cosa es el tipo de educación por el que se opte, ya sea en centro público, concertado o privado, particular sobre el que los padres deberán ponerse de acuerdo o en su defecto acudir a un procedimiento de controversia en el ejercicio de la potestad. En este caso las partes ya habían decidido el tipo de educación y el centro al que debían continuar asistiendo las menores. Incluso a quien le correspondía el pago de la cuota de escolarización. .

En el Pacto Septimo del Convenio suscrito por las partes, en el que se atribuía la guarda a la madre, además de fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros para cada una de las hijas, se pactaba que el Sr. Raúl asumiría los gastos del Colegio DIRECCION001 , es decir, los gastos de escolarización en sentido amplio-.

Que se haya efectuado un reparto en el sistema de guarda no puede dejar sin eficacia este pacto en concreto, toda vez que además la posición económica de la madre continúa siendo mas frágil que la del padre .

QUINTO.- Compensación económica

La sentencia reconoce a la esposa el derecho a percibir del esposo una compensación económica por razón del trabajo en cuantía de 85.000 euros.

Se estima en parte la pretensión de la Sra Raimunda que había reclamado una compensación en cuantía de 557.219, 40 euros, petición que reitera en esta alzada por su colaboración en el incremento patrimonial experimentado por el Sr Raúl . La sentencia aprecia que concurren los presupuestos exigidos por el art. 232-5 del Codi Civil de Catalunya, pero no hasta la suma peticionada y de esta decisión a su vez discrepa el impugnante que se opone al reconocimiento mismo del derecho.

Las partes habían abordado la cuestión del reparto de aquellos bienes de los que eran copropietarios en el Convenio, que contenía una clausula de cierre que cabe interpretar que impedía otras reclamaciones posteriores.

Así como en el caso de que se refiera a medidas sobre la parentalidad , las mismas quedan supeditadas a que se acredite el bienestar de los menores en su acepción más amplia , no ocurre lo mismo con aquellas materias sobre las que las partes pueden disponer libremente. A la fuerza vinculante nos hemos referido, debiendo completarse en la doctrina sentada por sentencia del TS 3739/2018 , de 7 de noviembre, según la cual, ' una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.' ,razonamiento que se completa con el siguiente, ' si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas'.

La redacción del convenio aborda la cuestión patrimonial de forma acorde a la situación en el momento de la ruptura.

Como ha manifestado reiteradamente el TSJC entre otras en sentencia de 18 de Noviembre de 2018 , con cita de las STSJC 69/2014, de 30 de octubre , 49/2016, de 27 de junio y 49/2017, de 26 de octubre , es un mecanismo corrector de los efectos no deseables (desequilibrio entre los patrimonios de los cónyuges) que puede llegar a producir el régimen económico matrimonial de separación de bienes por el hecho de que uno de los cónyuges se haya dedicado sustancialmente en mayor medida a la casa - trabajo que no genera excedentes acumulables- mientras que su otro consorte haya trabajado fuera de la misma incrementado su patrimonio inicial.

La compensación se establece para 'equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1Código Civil de Catalunya, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellos uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes.

Pero además de este requisito, el art. 232-5.1 exige que se haya producido un incremento patrimonial que se traduzca en una situación de desequilibrio entre las economías de uno y otro y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia, SSTSJCat 70/2014 de 4 de octubre o 94/2016 de 17 de nov, pues según esta doctrina el Preámbulo del libro II del CCCat, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial y que vienen establecidas en el art. 232-6 del CCCat. Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia.

La demandante alegaba que ella trabajaba como azafata en la Compañía Air Europa y había dejado esta profesión para incorporarse a las actividades comerciales del Sr. Raúl con el que paso a colaborar.

Según el Informe de Vida laboral que obra unido a los autos, fechado a 27/04/2014, en esa fecha tenía acreditados un total de 4 años y 7 meses en situación de alta en seguridad social, causando baja en Air Europa el 02/01/2001 y alta en la empresa Raúl el 19/03/2002. Desde ese momento estuvo en alta en diferentes empresas hasta el año 2013.

Al cese de la convivencia el Sr. Raúl contaba 35 años y 33 años la Sra. Raimunda .

Se ha acreditado documentalmente que son bienes adquiridos por ambos los siguientes:

1.- Mediante Escritura de 16/12/2003, Notaria de DIRECCION003 Sr. Micó Giner, ambos solteros, adquieren una vivienda en Calle DIRECCION006 de DIRECCION003, por un precio de 192.000 euros

2.- Mediante Escritura compra 21/04/2008, a quieren una vivienda unifamiliar en DIRECCION002 , frente a Calle DIRECCION004 NUM005, precio 600.000 euros de los que 338.808,98 por transferencia de Caixa d DIRECCION016, para cancelación de los préstamos hipotecarios que gravan la finca , otros 95.175,49 los recibe la vendedora mediante cheque bancario nominativo, 135.958,18 la parte compradora las retiene para proceder a las cancelaciones administrativa y registrales de otros embargos, , más otros 9.300 y finalmente 25.757,m35 se le entra en metálico a la vendedora

La sociedad DIRECCION005 se constituyó en octubre de 1998, prvia la convivencia. En posterior escritura de 30 de julio de 2010, la sociedad domiciliada en la C/ DIRECCION011 NUM006, coincidiendo con el domicilio de Eliseo, hermano del esposo eleva a publico los acuerdos sociales de aumentos de capital y modificación de articulado estatutario, Sociedad DIRECCION005 , el 05 /08/2010, como representante de la Sociedad Eliseo y como aportantes, los aqui consortes, Raúl, como dueño de la finca Urbana Vivienda en AVENIDA000 NUM007 de DIRECCION012, que había sido adquirida el 17 de abril de 2008, escritura autorizada Notaria DIRECCION017, se valora esta finca en 96.999,80 euros. Gravada con préstamo hipotecario que en esa fecha presenta daba un saldo deudor de 48.700 euros, por lo que representa una aportación de 48.299, 80 euros., más las plazas de aparcamiento señaladas con los números NUM008, NUM009, NUM010 de la finca AVENIDA001 NUM011, de DIRECCION003, adquirida por Raúl en escritura autorizada por el Notario de DIRECCION003 el 27 de octubre de 2004, el valor total de las plazas es 20.496 euros. aporta también Finca Urbana vivienda NUM003 CALLE001 NUM012, de DIRECCION003, que le pertenece por compra efectuada a Delfina en escritura autorizada el día 28 de febrero de 2006 y se valora en 60.012 euros, pero descontada la hipoteca de Caixa Galicia, de 60.000 euros en la que se subrogará la sociedad, por lo que la aportación a efecto de ampliación de capital es de 12,20 euros

También se efectúan como aportaciones de la Sra. Raimunda la de la finca Urbana sita en CALLE000, en DIRECCION007, adquirida el día 09/12/2003, valorada en 31.989,96 euros, pero descontada la hipoteca a favor de Caja Rural Inter mediterránea de 27.805, 36 resulta una aportación de 4.184,60 euros

Además, como ambos con propietarios de la Finca urbana sita en DIRECCION006 edifico NUM002, DIRECCION003, adquirida el 16 de diciembre de 2003, valorada en 181.148,80 pero que tiene una hipoteca pendiente Banco de Santander de 181.039, el saldo neto de la aportación es de 109, 80 euros. y la mitad de cada uno será 54, 90. Ambos aportan la finca de DIRECCION002 de DIRECCION004 NUM005 en la que se encuentra la vivienda unifamiliar, que se valora en 655.964,60, con hipoteca pendiente de 653.000, en la que se subrogara la sociedad pero lo que resulta un saldo neto de 2.964, 60 euros, la mitad de la aportación representa 1.482, 30 euros

Ocurre que como hemos indicado , las partes habían suscrito un Convenio regulador. En dicho Convenio, ambos cónyuges reconocen que desde el 1 de septiembre de 2011 dan por finalizada su relación conyugal y pactan la suspensión de los derechos recíprocos y a exigir el cumplimiento de las obligaciones conyugales cuya naturaleza no sea de las convenidas en este documentos y concluye el Pacto Sexto 'Dado que el divorcio cuyos efectos se pretende regular, no sitúa a los esposos en situación de desequilibrio económico, no se fija pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, renunciando ambos a la misma'

La sentencia, que lleva a cabo un detenido y razonado análisis de la situación, estima procedente reconocer a la esposa una compensación por razón del trabajo en cuantía de 85.000 euros. Sin embargo no resulta justificado ni el valor del patrimonio inicial de cada uno ni del valor a la fecha de la ruptura. Y ello, pese a los dos informes periciales aportados, por la propia opacidad de la situación, opacidad en la que ambos colaboran en una u otra medida y que en realidad viene a conformarse con lo que resulta del convenio. Al producirse la ruptura se había producido también una situación de endeudamiento a partir de operaciones que habían presentado rendimientos positivos y que ya no los tenían y obligaban al reajusta de las posiciones. En realidad, estaban pendientes los préstamos hipotecarios y es esta la situación real que debe ser resuelta, en el oportuno proceso ordinario pero no como parte de un proceso matrimonial.

Según los datos de lo que parte el perito Sr. Andrés, el Sr. Raúl es socio de otras mercantiles , como DIRECCION013, constituida el 27 /01/2014 y DIRECCION014. constituida el 15/03/2013, es decir, ambas con posterioridad a la ruptura y que por lo tanto en ningún caso podrían incluirse dentro del patrimonio final del Sr. Eliseo . Pero este perito también incluye al demandado como participe de otras entidades, DIRECCION015.que a la fecha de la ruptura no consta que fuera titular de ninguna finca cuando se trata de una patrimonial sin actividad. Es decir, la situación que se plasma en los Informes no es la existente en el momento de la ruptura, sino otra distinta.

En consecuencia, no puede estimarse la existencia de un desequilibrio tanto por que las propias partes pactaron el reparto de los bienes de los que eran participes como por la inexactitud de los datos .

SEXTO.- Dada la resolución que se adopta y lo dispuesto en los artículos 395 y 398 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas de esta alzada ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Raimunda y ESTIMAR parcialmente la Impugnación planteada por DON Raúl contra la sentencia dictada en fecha16 de abril de 2020 por el Juzgado de VIDO nº 1 de DIRECCION000, y REVOCAR dicha resolución en el exclusivo particular de DEJAR SIN EFECTO el Reconocimiento de una compensación económica a la Sra. Raimunda, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectúa pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.