Sentencia Civil Nº 582/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 517/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00582/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 517/06

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 597/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 582

En Pontevedra a dos de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 597/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 517/06, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Remedios , no personada en esta alzada, DÑA María Antonieta , representado por el procurador D. CESAR ANGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Juan Francisco , representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. ARSENIO GALLEGO CHACÓN; D. Antonio , D. Consuelo Y D. Francisca , no personadas en esta alzada,, sobre extinción de pensión compensatoria, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 17 de octubre 2004, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Luis Portela Leiros en nombre y representación de don Juan Francisco debo declarar la extinción de las pensiones de alimentos fijadas a favor de los hijos Consuelo y Francisca en sentencia de fecha de 8 de febrero de 1995 dictada por este Juzgado en autos 91/1994 posteriormente modificada por Sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de 13 de noviembre de 1.995.

Se declara la extinción de la pensión compensatoria de la que venía disfrutando doña Remedios .

Estimando parcialmente la reconvención formulada por doña María Antonieta , condeno a don Juan Francisco a abonar a aquella una pensión de alimentos por cantidad de 275 euros mensuales que será abonada en los cinco primeros días del mes, por meses anticipados, que se hará efectiva en el número de cuenta que facilite la acreedora de dicha pensión.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes a partes iguales con la salvedad de que don Juan Francisco deberá abonar las costas ocasionadas respecto de su hijo don Antonio ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Remedios y D. María Antonieta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Blanca se pretende la revocación de la Sentencia sobre Modificación de Medidas acordadas en procedimiento de divorcio dictada en los autos de Modificación de medidas nº 597/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo aduciendo que debe mantenerse su pensión compensatoria que el juzgador a quo extinguió.

Dª María Antonieta recurre el pronunciamiento relativo al reconocimiento de una pensión alimenticia a su favor de 257 euros.

D. Juan Francisco se opone al recurso de apelación e impugnando la sentencia en cuanto a las costas respecto del primer recurso. En cuanto al recurso formulado por la hija mayor del matrimonio, se opone al mismo e impugna la sentencia solicitando se le condene al pago de una pensión alimenticia no superior a 120 euros.

SEGUNDO.- Para una adecuada solución de la presente litis debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante un procedimiento de Modificación de Medidas adoptadas respecto de los cónyuges D. Juan Francisco y Dª Remedios en el seno del Procedimiento de Divorcio nº 91/94 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Morrazo a instancias del Sr. Antonio por los cauces del Art. 775.2 en relación al Art. 771 de la LEC a fin de que: a) se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de su ex esposa; b) se extinga la pensión de alimentos que fue señalada a favor de sus hijos (un total de 60.000 pesetas en 1995 para las tres hijas) por ser mayores de edad, subsidiariamente, se rebaje la cifra señalada a la mitad que corresponde pasar a su hija Consuelo , ya que disfruta de una beca y la esposa también tiene ingresos.

Para obtener satisfacción a su pretensión llama al pleito en calidad de demandados a: Dª Remedios (su ex esposa) y a cada uno de sus hijas mayores de edad, Dª María Antonieta , Dª Francisca , Dª Consuelo y D. Antonio .

Se admite a trámite la demanda por providencia y se les cita a juicio verbal, declarándose en rebeldía a Dª Consuelo , D. Antonio y Dª Francisca . Contestan a la demanda, Dª Remedios y Dª María Antonieta , cada una con su asistencia letrada, oponiéndose a la pretensión del actor, Dª Blanca defiende el mantenimiento de su pensión y Dª María Antonieta sus alimentos, reconviniendo en reclamación de la cantidad de 400 euros mensuales.

Se dicta Sentencia en la que se acuerda: a) declarar extinguida la pensión compensatoria de la ex esposa; b) declarar extinguida la pensión alimenticia de Consuelo y Francisca ; c) establecer una pensión alimenticia a favor de María Antonieta en 275 euros mensuales.

Ya dijimos en SS de 27 de abril de 2005 de esta misma Sección que "La legitimación en los procesos cuyo objeto es el divorcio o la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio (art. 775 Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser otra distinta de la que configuró el proceso precedente, del que, en cierto modo el segundo es tributario. Se trata de modificar una sentencia determinada y alterar los pronunciamientos que en la misma se hicieron. En consecuencia, el proceso de modificación ha de entenderse necesariamente entre quienes han sido partes en dicho procedimiento. Puede decirse que en este segundo proceso hay una suerte de "perpetuatio legitimationis", por lo que la legitimación "ad causam" ha quedado ya determinada en el anterior proceso cuyos pronunciamientos se tratan de alterar. No estamos, en puridad, ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino de la necesidad de que sea demandado, y como parte única, el otro cónyuge destinatario de las medidas acordadas en pleito anterior y cuya modificación se postula.

Es cierto que la cuestión había sido discutida y fuente de resoluciones jurisdiccionales que sostenían criterios diversos. Pero al margen de las razón ya apuntada -suficiente para entender que la modificación de medidas o efectos de la sentencia no puede ser debatida sino entre quienes fueron parte en el proceso donde se acordaron-, el criterio ha venido a resultar reforzado a raíz de la STS 24-4-2000 , que vino a afirmar la legitimación pasiva del cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93-2 del Código Civil , cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.

El criterio es aplicable ahora, "mutatis mutandi", pues si estaba legitimado activamente, debe estarlo también pasivamente cuando se trata de instar la modificación de medidas, sea en el posterior procedimiento de divorcio, sea en un ulterior procedimiento de modificación de medidas definitivas. Y para ello no es obstáculo el que el hijo, entre tanto, haya cumplido la mayoría de edad y alcanzado una vida económicamente independiente, lo que podrá tener relevancia en orden a la valoración sobre la subsistencia, modificación o extinción de la pensión alimenticia, pero no afecta al prius que es la correcta constitución de la relación jurídico procesal."

La sentencia de 22 de abril de 2000 a que aludíamos se dictó por el T. S . en Interés de Ley es clara al respecto: "para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. El art. 24.1 de la Constitución establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" y en similares términos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo entre los "intereses legítimos", tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos.

Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 21 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores."

En palabras de las Sentencias de la AP de Zaragoza 19-5-2000 y 1-7-2002 "no puede negarse plena y exclusiva legitimación a la esposa en toda cuanta discusión se plantee sobre las medidas adoptadas en la sentencia matrimonial, con independencia de la edad de la prole, siendo doctrina pacífica que en los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges que integran el matrimonio en crisis" de suerte que "el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que el mismo existan otros litigantes, aunque a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte".

Es decir, que con independencia de que los hijos mayores de edad deban ser "oídos" en este tipo de procedimiento, resulta meridiano que lo que no son, es partes.

TERCERO.- Lo que hasta este momento llevamos expuesto tiene su indudable repercusión en el caso de autos toda vez que las normas procesales son de orden público y por tanto su infracción determina que de oficio pueda ordenarse una nulidad de lo actuado a fin de que se siga el cauce oportuno.

Este mismo criterio, que se ratifica en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.000 , posterior a la dictada en interés de ley, resulta aplicable al aspecto pasivo de la legitimación en los procesos matrimoniales, puesto que si se concluye que son los cónyuges los únicos legitimados para ejercitar las acciones de nulidad, separación o divorcio (salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), y las accesorias relativas a efectos civiles, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, ha de convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para soportar, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y, por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida la demanda, pues es obvio que es él quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines.

Lo dicho viene corroborado por el hecho de que el artículo 775-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero , únicamente reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores o incapacitados, a los cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el que la aquí demandada no fue parte.

Ahora bien, no desconoce esta Sala que algunas Audiencias provinciales han entendido que cabe la posibilidad de admitir el personamiento de los hijos mayores de edad en este tipo de procedimientos por el cauce del Art. 13 de la LEC , esto es, de la intervención procesal como la SAP Madrid de 8 de febrero de 2002 o la de Asturias de 31 de octubre de 2005. Esta Sala no comparte ese criterio. En efecto, las resoluciones que así lo hacen se fundamentan en la remisión expresa que el Art. 93 del C. Civil hace a los artículos 142 y ss del mismo, pero, según la referida Sentencia dictada en interés de ley por el T.S: "Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, que la remisión a los arts. 142 y siguientes (remisión excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicación de muchos de esos artículos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 93, párrafo 2º (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia."

Por lo tanto, hay que rechazar que en este caso estemos ante el supuesto de negación del ejercicio del derecho a los hijos mayores de edad da para exigir de sus progenitores alimentos, pues, estamos ante algo distinto. La ruptura matrimonial ha dado lugar a que la familia en la que convivían los padres e hijos (mayores o menores de edad) se transforme en familia monoparental, con un solo progenitor que es el que cuida y organiza la misma, asumiendo la obligación de atender directa y personalmente las necesidades de sus miembros que carecen de recursos propio. Es una realidad social cada vez más frecuente, por el alargamiento de la etapa formativa de los hijos la falta de salidas profesionales para los mismos, el encarecimiento de la vivienda y demás factores que han dado lugar al retraso de la emancipación efectiva de los hijos respecto a sus padres. Cuando se rompe el matrimonio, lo que quedan con uno de los padres siguen precisando alimentos y son los dos progenitores los obligados a prestarlos. Ahora bien, como dice la demanda del Ministerio Fiscal en el recurso de casación en interés de ley que se viene comentando" el progenitor a cargo ejercita una acción en interés propio, pero en beneficio de los hijos, no actúa como gestor de negocios ajenos, ni precisa autorización o apoderamiento de hecho subyacente por las circunstancia de la permanencia voluntaria del hijo mayor en el hogar familiar. Configurados los alimentos como contribución a establecer en el proceso matrimonial, en definitiva como una carga familiar que debe ser repartida entre ambos cónyuges, el progenitor a cargo ejercita una acción propia, aunque de ella derive el beneficio de los hijos." Añade: "el progenitor de facto está asumiendo la carga familiar que representan los hijos mayores en la situación determinada - tiene un derecho propio a exigir del otro la contribución que le corresponda en ese régimen de corresponsabilidad impuesto en el Art. 93 . Actúa iure propio, si bien en interés de los hijos, y en esa cualidad o condición recibirá la pensión que administra como mantenedora del hogar familiar en cuyo seno permanecen los hijos mayores."

Acordar de este modo la nulidad de actuaciones por falta de reconocimiento de la capacidad para ser demandado por parte de los hijos en el procedimiento que nos ocupa, es la más adecuada con la estructura personalista de los procesos especiales matrimoniales y evita contradicciones de naturaleza procesal, complicaciones innecesarias por introducir en el proceso a quienes no son parte en él, sin que con ello se le perjudique ni se limite su acceso a la jurisdicción, pues no cabe duda de que individualmente pueden los hijos mayores, demandar de sus padres los alimentos a que tengan derecho.

Tampoco se dan a nuestro juicio los presupuestos de la intervención adhesiva del Art. 13 de la LEC en nuestro caso, ni la adhesiva litisconsorcial porque ya hemos mencionado que el cónyuge convividor con el hijo o bien ejercita un derecho propio o se defiende de la reclamación del ex esposo en tal medida; ni tampoco la adhesiva simple (aquélla en la que el tercero interviene porque tiene un interés directo y legítimo) puesto que aún en este caso (como sería el del hijo mayor que convive con el progenitor separado o divorciado) no defenderá un derecho propio sino que apoyará el de su madre ya que no el titular del derecho que se debate en el procedimiento de Modificación de Medidas y es lo cierto que en este caso Dª María Antonieta ni ha intervenido voluntariamente ni defiende la postura de su madre sino la propia, actuar de otro modo significaría por la vía de la intervención procesal permitir una acumulación indebida de acciones. Por último, será preciso haber dado el cauce procesal adecuado a tal intervención, lo que no ha ocurrido en nuestro caso.

En nuestro supuesto bien se siga una tesis o la otra nunca podría dictarse una sentencia de fondo en esta segunda instancia porque aún cuando se estimara posible -lo que nosotros no admitimos- la intervención de la hija mayor María Antonieta en el proceso de Modificación de Medidas, sería de todo punto necesario que también lo hiciera a estos efectos Dª Remedios , la titular del derecho que ella gestiona y administra de la pensión de alimentos, sin embargo, no lo fue. O si lo fue no se entendió así puesto que la demanda generó la comprensión por su parte de que únicamente debía defender su pensión compensatoria o, incluso, la alimenticia de sus hijas declaradas en rebeldía (lo que ya no hace en la formalización del recurso), causándosele de este modo indefensión evidente y deben reponerse las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda para corregir la misma y permitir a la esposa que conteste sobre la pretensión de D. Juan Francisco en cuanto a la supresión de la pensión alimenticia de los hijos comunes mayores de edad, y en particular de Dª María Antonieta con exclusión de la intervención de estos en el proceso.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que acogiendo de oficio la falta de legitimación pasiva en el proceso de Modificación de Medidas nº 597/04 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo respecto de Dª Francisca , Dª María Antonieta , Dª Consuelo y D. Antonio debemos acordar y acoramos la nulidad de lo actuado hasta la fecha de admisión a trámite de la demanda que deberá ceñirse únicamente a admitir el proceso contra Dª Remedios , con exclusión de los demás demandados, y a la que se citará a juicio para que la conteste en todos los pedimentos de la misma, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER , Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .