Sentencia Civil Nº 582/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 668/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00582/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 668/10

Asunto: ORDINARIO 323/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.582

En Pontevedra a dos de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 323/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 668/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Eloisa representado por el procurador D. JESÚS MARTÍNEZ MELÓN y asistido por el Letrado D. RICARDO MANUEL GÓMEZ LOUREDA, y como parte apelado- demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DÑA Rosana , no personados en esta alzada, sobre separación de bienes comunes, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 24 mayo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador sr. MARTÍNEZ MELÓN, bajo la asistencia letrada de DON RICARDO GÓMEZ LOUREDA, quién actúa en nombre y representación de DOÑA Eloisa , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 - AVENIDA000 , NUM000 (SANXENSO) representada por el Procurador sr. GUILLÁN PEDREIRA y con la dirección de la Letrada DOÑA ISABEL CCATOIRA LAMELA, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 - AVENIDA000 , NUM000 (SANXENXO) a reparar todos los defectos y vicios existentes en la cubierta y a elevar el shunt de ventilación de acuerdo con lo descrito y previsto por el perito sr. Alfredo a fin de evitar que el futuro vuelvan a producirse.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador sr. MARTÍNEZ MELÓN, bajo la asistencia letrada de DON RICARDO GÓMEZ LOUREDA, quién actúa en nombre y representación de DOÑA Eloisa , contra la DOÑA Rosana , representada por la Procuradora sra. SOUTULLO CRESPO y en su consecuencia absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

En cuanto a las costas estése a lo indicado en el último de los fundamentos jurídicos."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Eloisa , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora condenando a la comunidad de propietarios codemandada a reparar los vicios y defectos existentes en la cubierta y a elevar el shunt de ventilación de acuerdo con lo descrito y previsto por el perito Don. Alfredo . Y desestima la demanda interpuesta contra Doña Rosana .

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando diversos motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Se alega infracción de las normas o garantías procesales reguladoras de la sentencia, concretamente los arts. 218 y 209.2 LEC por incongruencia respecto de las alegaciones de la comunidad de propietarios. Dice la parte apelante que la sentencia se aparta de dos pretensiones de la comunidad de propietarios demandada: que respecto de las deficiencias en fachada no puede allanarse (según manifiesta la propia comunidad en su contestación a la demanda) a pesar de haberse acordado en varias Juntas de Propietarios, lo que deja sin efectos tales acuerdos, y a pesar de ello la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre las deficiencias de la fachada. Por otro lado, alega que es la comunidad de propietarios demandada la que introduce en el proceso al propietario del bar que existe en el bajo del edificio como posible causante de los olores que penetran en el piso de la actora, lo que provoca un pronunciamiento erróneo en materia de costas, pues se le imponen a la parte actora cuando en todo momento se opuso a su traída al pleito, especialmente oponiéndose a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocado por la comunidad demandada y estimado por el Juez de instancia.

Nada de lo expuesto tiene que ver con la congruencia de las resoluciones judiciales. Como doctrina general, sobre la congruencia, señala la STS 20 de mayo de 2009 que:

"El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir, únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 , siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , cuando dice que «la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi "factum", dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión».

En el supuesto que nos ocupa, los términos en que plantea la cuestión la parte apelante poco tiene que ver con la congruencia cuando no pueden considerarse pretensiones la postura mantenida por la parte demandada en los dos puntos señalados por la parte recurrente. En cuanto a la primera cuestión, la referente al arreglo de la fachada del edificio, no es cierto que no exista pronunciamiento en la sentencia impugnada, cuestión diferente es que no se comparta. Pero la sentencia alude a tales defectos, de menor intensidad que los descritos por la parte actora acudiendo al dictamen del perito de designación judicial, y resultando determinante de la desestimación de esta concreta pretensión el hecho de que el 23 agosto 2008 la comunidad demandada adoptó un acuerdo para llevar a cabo la reparación e impermeabilización de la fachada al mar, a fin de evitar las filtraciones de agua que se vienen produciendo, por lo que bastaba instar su ejecución.

En cuanto a la segunda cuestión tampoco tiene nada que ver con la figura de la congruencia de la sentencia sino con los principios y normas que rigen la imposición de las costas en el proceso civil en supuestos en que, especialmente bajo la vigencia de la nueva LEC, el Tribunal estima procedente la llamada al proceso de otra persona bajo la previsión de estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ante su invocación por la parte demandada, desestimándose posteriormente la demanda contra esta persona. Cuestión que trataremos posteriormente al reiterarse el motivo bajo otro ropaje jurídico más adecuado.

Lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación de los motivos de impugnación que se plantean en los apartados segundo y tercero del recurso que no hacen más que incidir en los mismos motivos ya tratados.

TERCERO.- Como cuarto motivo de impugnación se alega error grave en la apreciación del informe del perito judicial y de los informes de los otros dos peritos intervinientes respecto de las reparaciones necesarias de daños que provienen de la fachada del edificio. Y como motivo quinto error en la aplicación del derecho respecto de las obras necesarias para la correcta reparación de la fachada (infracción de los arts. 10.1 y 11 LPH ). Sin embargo tales motivos deberán examinarse, en su caso, de estimarse el motivo sexto en que se alega error en la aplicación del derecho respecto de la obligatoriedad de acudir a la ejecución del acuerdo de la junta de propietarios de agosto de 2008, pues de confirmarse el mismo no procedería el examen de los anteriores motivos al recaer sobre una cuestión que no debió plantearse a través del presente proceso.

Así la cuestión a resolver es si existiendo un acuerdo de la Junta de propietarios adoptado el 23 agosto 2008 con anterioridad a la presentación de la demanda (11 septiembre 2008) y en el que se acuerda llevar a cabo la reparación e impermeabilización de la fachada al mar, a fin de evitar las filtraciones de agua que se vienen produciendo, un comunero puede, al margen de dicho acuerdo, impetrar la intervención de los Tribunales para realizar las mismas reparaciones ya acordadas.

La fachada de un inmueble es elemento común como resulta de lo normado en el art. 396 del CC , que expresamente se refiere al mismo atribuyéndole tal condición jurídica. Es evidente, por lo tanto, que acordar la ejecución de las obras de reparación en la misma, la aprobación de los presupuestos para sufragarlas y la determinación de la cuantía y periodicidad de las derramas para abonarlas, no corresponde a los propietarios individualmente sino a la comunidad de vecinos, a través de su fundamental órgano de manifestación de la voluntad general como es la Junta de Propietarios.

Así resulta de una elemental aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal que norma al respecto, en lo que ahora nos interesa:

En su art. 10.1 que: "Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad".

Conforme al art. 14 C ) corresponde a la Junta de Propietarios: "Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias".

Siendo cierto que la competencia para acordar las obras correspondo a la Junta de Propietarios, no es menos cierto que cualquier comunero puede instar, tanto en nombre propio como en defensa de la comunidad, la necesidad de realización de determinadas obras en elementos comunes, máxime cuando además del interés común defiende un interés propio al resultar directamente perjudicado por la inacción de la comunidad. Frente a ello es difícilmente oponible la existencia de un acuerdo adoptado por la Junta de propietarios considerando la realización de las obras si aún ni siquiera se han comenzado a ejecutar. Sólo en este caso podría sostenerse la inexistencia de una necesidad actual de tutela judicial. Pero no en supuestos como el presente en que existen acuerdos anteriores que tampoco se han ejecutado y que no tienen más valor, en lo que ahora interesa, que un reconocimiento de la necesidad de llevar a cabo las obras en la fachada del edificio, no es obstáculo para el ejercicio de la acción que nos ocupa, que es en esencia la misma a la que remite el Juez de instancia, el ejercicio de una acción para instar judicialmente la ejecución del acuerdo. Acción no contemplada en la LPH que sólo regula expresamente la impugnación de acuerdos.

CUARTO.- Estimado así este motivo de apelación, debe entrar a conocerse del error en la valoración de la prueba y error de derecho en la aplicación de la LPH que invoca la parte apelante en orden a la necesidad de reparación de la fachada que da al mar, según se desprende de los dictámenes periciales obrantes en autos.

Ciertamente los tres peritos, tanto los propuestos a instancia de las partes como el perito de designación judicial vienen a coincidir en el lamentable estado de la fachada y su influencia en las humedades que se han producido en los pisos privativos, y más concretamente en el piso de la parte apelante. Si bien el perito Sr. Fabio manifiesta en su informe que las humedades no tienen su origen en una falta de impermeabilización de la piel de fachada sino en el deficiente comportamiento de canaletas y elementos estructurales en contracto con el exterior, tanto el perito Sr. Romualdo como el perito de designación judicial hacen hincapié en los defectos de la fachada expuesta directamente al mar, con una piel de protección inadecuada, con la llegada de agua al interior del cerramiento. El perito de designación judicial si bien considera, aunque sería necesario realizar algunas pruebas que, las filtraciones son más debidas a puentes térmicos que a un fallo generalizado de la impermeabilidad de la fachada, considera conveniente una revisión de los puntos señalados ya que las humedades y en esos puntos, que se corresponden con las esquinas y encuentros con las edificaciones colindantes por la AVENIDA000 , están bastante generalizadas en el resto de los pisos visitados, de ahí que , teniendo además en cuenta el tiempo transcurrido desde que se realizó la fachada, conviene repasar la misma procediendo a su limpieza con agua a presión, luego una limpieza de juntas, el sellado de las mismas con poliuretano, y por último, un tratamiento hidrófugo, incoloro.

De tal prueba pericial se concluye fácilmente la necesidad de reparar la fachada, en la que el paso del tiempo unido a la calidad de los materiales, ha provocado las humedades denunciadas, y que es necesario reparar. Reparación que, ante las divergencias, nos inclinamos por la propuesta por el perito de designación judicial, que además es bastante coincidente con la propuesta por el perito Don. Romualdo .

Procede así estimar el recurso de apelación respecto de la procedencia de reparación de la fachada.

QUINTO.- El último motivo del recurso se centra en la condena en costas de la parte actora respecto de la codemandada Doña Rosana , pues la misma ha sido traída al pleito al plantear la comunidad de propietarios codemandada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y estimar el Juez de instancia que es procedente la llamada al proceso de esta persona bajo la previsión de estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ante su invocación por la parte demandada, desestimándose posteriormente la demanda contra esta persona.

La STS, Sala Primera, de 6 de julio de 2001 , señala: «Así lo ha entendido esta Sala, cuya S 23 Feb. 2001 resume la doctrina jurisprudencial y lo hace en los siguientes términos: Con algunas excepciones como las representadas por las SS 18 Jul. 1997 (recurso núm. 2181/93 ) y 4 Dic. 1998 (recurso núm. 1860/94 ), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado ( TS SS 1-3-2000 en recurso núm. 1712/95 y 12 Jul. 2000 en recurso núm. 2809/95 ) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados ( TS S 21 Jun. 1999 en Rec. 3133/94 ), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( TS SS 18 Mar. 1997 en Rec. 1389/97 , 22 Abr. 1997 en Rec. 1514/93 , 26 Feb. 1998 en Rec. 86/96 , 17 Abr. 1998 en Rec. 518/94 , 23 Mar. 1999 en Rec. 2935/94 y 11 Jul. 2000 en Rec. 2471/95 ). Y es que, como razona la S 11 Abr. 2000 (recurso núm. 419/99), «la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada».

Si bien es cierto que la comunidad demandada es la que plantea la excepción de litisconsorcio (y sin necesidad ahora de examinar cual es el fundamento de esta figura) la misma es considerada procedente por el órgano jurisdiccional, quedando a la parte actora la subsanación de la excepción, o arriesgarse al archivo del proceso contra el que podría interponer recurso de apelación para que se rechazara ya en ese momento la procedencia de la excepción. Frente a ello, asume sin más discusión la decisión del Juez de instancia, y subsana mediante la interposición de nueva demanda contra el litisconsorte, lo que provoca su entrada en el proceso en la posición de demandado contra el que se ejercita una determinada pretensión, de ahí que las reglas sobre la imposición de costas sean las generales, salvo supuestos excepcionales ante los que no nos encontramos. En consecuencia, la desestimación de la pretensión que se ejercita contra la nueva demandada conlleva la imposición de las costas a la parte actora pues, ni pueden imponerse a la otra codemandada, ni ha de sufrirlas la parte que indebidamente ha sido demandada y ha resultado absuelta de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada, salvo las producidas por el recurso planteado frente a la codemandada Doña Rosana , que deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eloisa contra la sentencia dictada en fecha 24 mayo 2010 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Cambados en el juicio ordinario nº 69/09 , revocando la misma únicamente en el sentido de condenar a la demandada también a realizar las obras de reparación de la fachada principal del EDIFICIO000 sito en AVENIDA000 NUM000 , Sanxenxo, en la forma expuesta por el perito de designación judicial, debiendo repasar la citada fachada procediendo a su limpieza con agua a presión, luego una limpieza de juntas, el sellado de las mismas con poliuretano, y por último, un tratamiento hidrófugo, incoloro.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, salvo las producidas por el recurso planteado frente a la codemandada Doña Rosana , que deben ser impuestas a la parte apelante.

Devuélvase a la parte apelante el depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.