Sentencia Civil Nº 582/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 538/2011 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 538/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 215/2008

S E N T E N C I A núm. 582/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 215/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra HILOS TECNICOS SAN MIQUEL, S.L. Y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de HILOS TECNICOS SAN MIQUEL, S.L. Y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 24 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Doña MONTSERRAT LLINAS VILA a instancia de ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y en su defensa el Letrado Don JOSÉ A. BAYARRI BOSQUE, contra HILOS TÉCNICOS SAN MIGUEL S.L., y contra CATALANA OCCIDENTE S.A., y, en consecuencia, condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 26.584,76 euros más el interés legal de demora desde el 19-6-2006.

Y, en cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de HILOS TECNICOS SAN MIQUEL, S.L. Y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticuatro de octubre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitando la acción de repetición, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A., interpuso demanda contra HILOS TÉCNICOS SAN MIGUEL S.L., y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. solicitando fueran condenadas a pagarle la cantidad de 33.031,99 €, más los intereses del art. 1.108 CC , y costas. Exponía que Allianz, como aseguradora de Badalona Pac S.A. (en adelante BPSA), fue condenada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Murcia, el 5-5-2006 , en el juicio ordinario nº 950/2005, a abonar a D. Baltasar y Dña. Crescencia la cantidad de 25.704,29 €, más el interés legal del dinero desde el 14-10-2004 (1.760,93€). Y ello porque, en base al análisis pericial, se objetivó que BPSA había confeccionado una malla para entutorar claveles que los actores del procedimiento de Murcia utilizaban en sus explotaciones agrícolas, con hilo suministrado por Hilos Técnicos San Miquel S.L. (en adelante, HTSM), entidad asegurada en Catalana Occidente (en adelante, CO), el cual era defectuoso por falta del adecuado aditivo de protección antisolar, lo que habría provocado que la malla se rompiese generando a los señores Baltasar Crescencia daños y perjuicios valorados en la cifra reclamada. Además, Allianz reclamó las cantidades abonadas en aquel procedimiento en concepto de honorarios de Letrado y Procurador contrario.

SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. se opuso alegando:

1.- Excepción de falta de legitimación activa ad procesum y ad causam de la demandante ALLIANZ, y falta de legitimación pasiva de CO. Porque HTSM vendió a la empresa MALLAS LEVANTE SL, y no a BADALONA PAC, y porque no se ha acreditado la existencia de contrato de seguro que ampare el riesgo.

2.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Entendía que CLARIANT MASTERBATCH IBERICA, S.A. debía ser llamada por ser quien suministró los productos para la protección de los rayos ultravioletas que posteriormente se incorporaron al monofilamento.

3.- Excepción de prescripción de la acción. Invoca el art. 12 de la Ley 22/19994 , de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por productos defectuosos, que establece el plazo de prescripción de un año para la acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño, a contar desde el día de pago de la indemnización. Y afirma que si la actora consignó el 2-6-2006 en el Juzgado de Murcia, el primer burofax a CO y la HTSM fueron remitidos el 18-7-2007, por lo que ya había transcurrido el plazo legal para su ejercicio.

4.- Y en cuanto a los hechos de la demanda indica que ni CO ni HTSM fueron parte en el procedimiento de Murcia, por lo que la sentencia firme dictada allí no puede vincular ahora en este Juzgado. Afirma que el monofilamento fue fabricado por HTSM cumpliendo todos los requisitos de calidad y controles de fabricación. Que CLARIANT analiza la muestra que le facilita la propia MALLAS LEVANTE, y entiende que la causa puede estar en los pesticidas empleados por los agricultores. Y cuando MALLAS LEVANTE reclama a HTSM por malla defectuosa, y el perito Sr. Jesús María analiza los productos de las facturas de 10-7-2003, 16-7- 2003 y 28-8-2003, comprueba que el monofilamento llevaba el código de protector ultravioleta que detectaron los análisis de CLARIANT. También afirma que el documento manuscrito de HTSM de 28-12-2005 es ideológicamente falso, y que BADALONA PAC, la asegurada de ALLIANZ es totalmente ajena a este proceso. Considera que los intereses de demora, y costes de defensa y representación en juicio no les son repetibles. Y subsidiariamente, en el caso de que se condenase a HTSM por considerarla responsable del defecto de fabricación, algunas cantidades reclamadas (12.920,61 €), no estarían cubiertas por la póliza de seguro suscrita con la codemandada HTSM.

HILOS TÉCNICOS SAN MIGUEL S.L. (HTSM) también alega falta de legitimación activa de la actora ALLIANZ, y falta de legitimación pasiva. También plantea excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque considera que debió llamarse al proceso a MALLAS LEVANTE, S.L. dado que fue la sociedad que vendió el filamento, aunque sea una sociedad vinculada a BADALONA PAC; y también debió llamarse a CLARIANT MASTERBATCH IBERICA, S.A. Asimismo alega prescripción de la acción porque la actora no envió burofax hasta el 18-7-2007. Y reproduce similares argumentos que la otra codemandada en relación a la falta de responsabilidad, y pluspetición, afirmando que en caso de condena estaría cubierta por la póliza de seguros que tiene concertada con CATALANA DE OCCIDENTE.

La sentencia de instancia estima la demanda casi en su totalidad, con los argumentos que se recogerán en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. plantea en su recursolas siguientes alegaciones, que básicamente reproducen los motivos de contestación a la demanda:

1.- Infracción de normas o garantías procesales. Artículo 459 LEC . Por la admisión en la Audiencia previa del medio de prueba propuesto por la actora solicitando que la recurrente aportara toda la documentación del siniestro en cuestión, para salvar la prescripción alegada. Interesa no se tengan en consideración esos documentos.

2.- Infracción de los artículos 12 de la Ley 22/19994 , de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por productos defectuosos, 1902 y 1968 CC, y 942 y 944 CCo. La acción está prescrita.

3.- Existencia de falta de legitimación activa de la demandante ad procesum y ad causam contra la recurrente y contra HTSM.

4.- Inexistencia de responsabilidad alguna de HTSM. Afirma que no se ha probado la culpabilidad, ni siquiera se ha probado la causa del defecto (pesticida), ni que la relación de causalidad (proveedor concreto del filamento que vendió BADALONA PAC fuera su asegurado).

5.- Error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 1 , 3 , 8 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro . Entiende que del redactado de las Condiciones Particulares y Especiales de la Póliza de Seguro que HTSM tenía suscrita, quedan excluidas:

A) Los daños o defectos del propio producto entregado (...) así como gastos destinados a averiguar o subsanar tales defectos.

B) Los daños o perjuicios por paralización, (...) pérdida de beneficios o aquellos otros que se ocasionen porque el producto funcione defectuosamente o no pueda desempeñar la función para la cual está destinado.

J.- Los gastos ocasionados al asegurado derivados de la retirada y/o reposición de productos defectuosos que haya suministrado.

También destaca que se excluyen ciertas partidas en la propia definición de riesgo, al señalar que respecto de los daños materiales por el producto defectuoso entregado, solo se da cobertura a los daños causados a las cosas distintas del propio producto defectuoso, lo que entiende que no es una limitación o exclusión en sentido propio, puesto que se no deja fuera de cobertura nada que se haya incluido previamente. Y considera errónea la consideración del juez a quo de entender que dichas cláusulas carecen de validez porque al estar firmada sólo la última hoja no cumplen los requisitos del artículo 3 LCS , porque debe tenerse en consideración el art. 8 LCS , que no exige que todas las hojas estén firmadas, y porque el tomador/asegurado no es un consumidor o usuario sino una entidad mercantil, y todas las exclusiones del apartado IV del capítulo de RC están destacadas en negrita.

6.- Error en la valoración de las pruebas porque el juez a quo entiende que los intereses pagados en Murcia, y las costas son repetibles contra HTSM y CO

7.- Además discrepa de la imposición de los intereses desde la primera reclamación extrajudicial (19-6-2006), pues considera que los únicos que podrían imponerse, en su caso, serían los del art. 576 LEC desde la sentencia, y subsidiariamente, los intereses legales desde la presente interpelación judicial.

HILOS TÉCNICOS SAN MIGUEL S.L. (HTSM) expone en su recurso,en cuanto a los hechos, las siguientes conclusiones:

a) En cuanto al día en que ocurrieron los hechos. Afirma que con toda seguridad se produjo en la primavera-verano de 2003, ello a partir de las facturas de venta de HTSM a BADALONA PAC (29-6-2002, 15 y 17-7-2002), junto con el detalle de la fabricación en octubre de 2002, todo ello aportado a los autos del juicio de Murcia.

b) En cuanto al día en que los actores conocen quien es el fabricante del hilo. Día en que se realiza la consignación en el Juzgado y su posterior reclamación. El 18-7-2007, fecha del burofax remitido por Allianz a HTSM la acción estaba prescrita.

c) Estrategia en fraude de ley de BADALONA PAC, obteniendo un escrito de HTSM conforme el hilo es defectuoso para aportarlo a los autos de Murcia, que no es ratificado.

HTSM también afirma que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues el análisis realizado por CLARIANT, y enviado el 3-9-2003 a Mallas Levante, considera que el hilo está protegido, pues llevaba aditivo solar, y también la pericial Don. Jesús María , por lo que entiende que, aunque la sentencia recurrida considere que la sentencia de Murcia es cosa juzgada material, en base al art. 222 LEC , no es menos cierto que los datos objetivos muestran que esa conclusión es equivocada.

Y finalmente HTSM afirma que el juzgador a quo incurre en error en la valoración de la prueba pues los intereses y las costas pagadas en el procedimiento de Murcia no son repetibles.

Abordaremos ambos recursos conjuntamente puesto que las recurrentes coinciden en varios de los motivos planteados.

SEGUNDO.- En relación a la falta de legitimación activa de la demandante ad procesum y ad causamcontra CATALANA OCCIDENTE y contra HTSM, porque HTSM vendió a la empresa MALLAS LEVANTE SL, y no a BADALONA PAC, señalar que en esta segunda instancia ya sólo CATALANA OCCIDENTE sostiene que HTSM vendió a la empresa MALLAS LEVANTE SL (facturas de 10-7-2003, 16-7-2003 y 28-8-2003), y no a BADALONA PAC. Hemos visto que HTSM, en su recurso, ya acepta que la malla defectuosa para tutorar claveles corresponde a las facturas de venta de HTSM a BADALONA PAC de fechas 29-6-2002, 15 y 17-7-2002. Además, como indica la recurrida, la sentencia de Murcia recoge que la malla realizada por BADALONA PAC con el hilo defectuoso adquirido a HTSM es la comprada en el año 2002 por la etiqueta de confección del tejido de las mallas, que es de octubre de 2002, y se refiere a esas facturas de 29-6-2002, 15 y 17-7-2002, aportadas con el testimonio de aquellas actuaciones, que fueron adquiridas por D. Baltasar y Dña. Crescencia , el 31-8- 2003 a AGROQUÍMICOS ONOFRE. Y como asimismo destaca ALLIANZ es el propio perito de la demandada, Don. Jesús María , quien afirma que, si la malla defectuosa fue fabricada el 8-10-2002, no pudo ser fabricada con el monofilamento de las facturas de 2003.

La sentencia de instancia razonaba al respecto:

'...se ha acreditado en autos que BPSA era cliente de la codemandada y que recibía también el suministro de hilo por parte del fabricante del mismo. Así, en primer lugar debe reseñarse que este extremo lo reconoce en la vista el señor Benigno que es el gerente de HTSM, el cual afirma que tanto BPSA como Mallas Levante son clientes de su sociedad a quienes se suministra producto y factura por separado. En segundo término, en la contestación a la demanda del proceso de Murcia, BPSA aportó facturas a su nombre emitidas por HTSM y documentos de control de calidad de la ahora codemandada también con el nombre de BPSA en su encabezamiento. En tercer lugar, todo lo anterior lo confirma en la vista el señor Gonzalo que es el Director Técnico de BPSA y administrador de Mallas Levante. Por último y en cuarto lugar, existe un documento manuscrito fechado el 28-12-2005 (al que se hará referencia extensa más adelante en esta misma sentencia) que BPSA aportó como doc. 7 de su contestación en el proceso de Murcia -doc. 3 de la demanda actual- y cuya copia obra en estos autos varias veces, en que se hace constar que el hilo defectuoso procedía de HTSM y se utilizó en una malla tejida por BPSA. Y existe también una comunicación entre las codemandadas fechada el 10-7-2006 (documento que obra en el expediente de CO que esta última aportó el 17-6-2009) en la que HTSM reconoce que suministraba hilo a BPSA. Todo lo anterior, desvirtúa la alegación defensiva de los demandados.'

TERCERO.- Respecto de la prescripción de la acción, y la alegación de infracción de normas o garantías procesales por la admisión de prueba solicitando que la recurrente aportara toda la documentación del siniestro para salvar la prescripción alegada, señalar en primer lugar que, con los documentos aportados por la actora con la demanda ya se aprecia que no concurre la prescripción alegada, incluso considerando el plazo de un año del art. 12 Ley 22/1994 , como indica el juzgador a quo, que expone:

'...la entidad Allianz efectuó el pago (ingreso en la c/c del Juzgado) en el proceso de Murcia el 2-6-2006 tal y como acredita el resguardo de ingreso en Banesto que aportó a aquel procedimiento con su escrito de 21-6-2006 (obran estos documentos dentro del nº 1 de la demanda y como doc. 4 de la misma). Los documentos nºs 7, 7.1, 7.2 y 7.3 de la demanda acreditan que la ahora actora reclamó extrajudicialmente a CO el 18-7-2007, y los docs. 8, 8.1, 8.2 y 8.3 demuestran que lo mismo hizo con HTSM y en la misma fecha. Con anterioridad, en concreto el 19-6-2006, Allianz había ya reclamado a HTSM (docs. 8.4 y 8.5 demanda) y a CO (contestación fechada el 11-12-2006 que constituye el doc. 9 demanda).'

Por otra parte ninguna infracción procesal se comete por el juzgador a quo al admitir la prueba propuesta, puesto que la actora cumplió con su obligación procesal de aportar la prueba al proceso, pero también podía proponer prueba complementaria en función de las alegaciones de las demandadas, y la demandada tenía obligación de contribuir a la aportación de prueba en relación a aquellos aspectos expuestos en su contestación a la demanda, y por la facilidad probatoria que, en relación a su propio expediente, tenía. Y al cumplimentar el requerimiento CO evidencia que también tenía la certeza de que no existía la prescripción alegada. Señala el juzgador a quo:

'... en el expediente del siniestro tramitado en CO (que la aseguradora aporta el 19-2-2009), consta una reclamación que le formula Allianz el 19-6-2006 y que entra en CO (sello de la entidad) el 26-7-2006, y otra vía fax fechada el 30-10-2006. También consta (aportado el 17-6-2009) la copia de la reclamación contra HTSM que constituye el doc. 8.4 demanda, y la comunicación de fecha 10-7-2006 (con sello de CO fechado el 26-7-2006) entre las dos codemandadas en la que HTSM hace referencia a la reclamación de Allianz que remite a su propia aseguradora, comunicación a la que contesta CO el 11-12-2006 tras haber requerido cierta documentación a la codemandada el 26-10-2006. Por último, consta la contestación que CO dio a Allianz el 31- 7-2007. A lo anterior debe añadirse que, de acuerdo con el art. 1.974 CC , la reclamación a un deudor solidario interrumpe la prescripción también respecto de los demás ( SSTS 15-7-2000 , 21-7-2000 , 23-10-2000 y 8-5-2001 ), ocurriendo esto mismo específicamente entre asegurador y asegurado ( SSTS 15.12-1975 , 2-2-84 12-11-1986 ). (...) En el caso de autos, la solidaridad es 'ex lege' ( art. 76 LCS ) pero es que, además, existe una clara conexión interna entre aseguradora y asegurada en razón de la póliza de seguro que les liga y como puede apreciarse en el expediente del siniestro que tramitó CO. Así las cosas, las reclamaciones de Allianz han interrumpido la prescripción respecto de las dos demandadas primero en octubre o diciembre del 2006 y luego en julio del 2007, de modo que, al interponerse la demanda en el mes de marzo del año 2008, la acción no estaba prescrita, lo que conlleva la desestimación de la excepción alegada por las demandadas.'

CUARTO.- En cuanto a la cuestionada responsabilidad de las demandadas por deficiencias en el hilo suministrado a BPSA con el que se hizo la malla de tutorarque compraron y utilizaron los perjudicados, pocos elementos se aportan en los recursos para cuestionar los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, que se hacen propios, y que argumenta:

'1º En el Juzgado de Murcia se dictó sentencia el 5-5-2006 que devino firme. Esta sentencia tiene efecto prejudicial (cosa juzgada material) en el presente pleito respecto de todas las cuestiones decididas que vinculan al consumidor que fue destinatario final del producto. Ello es así por cuanto tanto BPSA y Allianz como las ahora demandadas responden solidariamente frente al consumidor en su condición de fabricantes del producto (y aseguradoras de las fabricantes), tal y como establece el art. 7 de la Ley 22/1994 , de manera que la cosa juzgada les alcanza ex arts 222.3 y 4 Lec . Así las cosas, se estima que son cuestiones ya decididas que no pueden, por ello, volver a plantearse las relativas a la existencia de defectos en la malla de entutorar trenzada por BPSA, defectos que provocaron su rotura; al daño sufrido por el consumidor perjudicado como consecuencia del producto defectuoso así como a la valoración de ese menoscabo; y, finalmente, a la ausencia de culpa en el consumidor que compró y utilizó el producto (fundamentos 4º y 5º de la sentencia).

(...)

3º Especial relevancia tiene en la cuestión que se analiza el doc. 3 de la demanda. Se trata de un documento manuscrito que habría supuestamente elaborado el señor Benigno de HTSM y en el que se reconoce que la malla defectuosa procedía de la empresa codemandada y que en el hilo que la forma, por un defecto de producción, no se habría colocado el aditivo de protección antisolar, lo que habría causado la rotura de la malla. Las partes demandadas impugnan este documento no reconociendo que su contenido sea cierto, y el señor Benigno niega la autoría del escrito. El documento citado, pues, no ha sido formalmente adverado en juicio pero no carece por ello de valor probatorio pues, como recuerda la SAP Barcelona (Sección 17ª) de 22 de noviembre de 1999 , ha declarado el Tribunal Supremo en ' SSTS de 23 junio y 16 noviembre 1992 , ( también en las de 4 de diciembre de 1993 y 2 de abril de 1994 )' que 'la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del debate'. En el mismo sentido cabe citar el art. 326 Lec que obliga a valorar la eficacia probatoria del documento desde el punto de vista de las reglas de la sana crítica. Pues bien, en este sentido debe tenerse en cuenta en primer lugar que en las contestaciones a la demanda viene a admitirse que el documento fue suscrito (o aceptado) por los responsables de HTSM (y así se indica también en el informe pericial Don Jesús María , si bien se afirma que esto se debió a las presiones de un cliente importante ante las cuales habrían cedido los responsables de la ahora demandada. Sin embargo, esas supuestas presiones no han sido acreditadas en modo alguno en esta litis ya que quedan totalmente huérfanas de prueba. En segundo lugar, cabe reseñar que en el doc. 1 demanda consta una comparecencia del señor Benigno en el Juzgado de Paz de Sant Andreu de la Barca (doc. 6 de CO) en la que indica que le parece que la firma del documento es de su padre el cual es también administrador de HTSM. El señor Benigno confirma en la vista que la rúbrica es de su padre (lo que admite también su hermana Maribel) pero niega que el padre sea o haya sido administrador de la empresa lo que no es admisible porque supone actuar contra sus propios actos previos. Por su parte, doña Maribel reconoce que el padre es socio de la empresa. De hecho, el padre se llama también Benigno (consta en el informe Don Jesús María ) y esta persona está claramente vinculada a la empresa (es familiar) y conoce perfectamente el proceso de producción (dio explicaciones al perito como consta en su informe). Por otra parte, resulta evidente que quien elaboró el documento manuscrito tenía conocimientos técnicos de la cuestión y conocía el procedimiento de producción de HTSM. Así las cosas, a la vista de todo lo anterior se estima que el documento en cuestión es verosímil y creíble, que fue suscrito por el padre del señor Benigno y que no consta que existieran presiones que motivaran su otorgamiento así como tampoco que en su contenido se falte a la verdad. Por ello, se estima que el documento tiene plena fuerza probatoria.

4º Dentro del doc.1 de la demanda se incluye el informe pericial del señor Alexis , Ingeniero Técnico Agrícola, que acudió a la explotación de Murcia y pudo comprobar la rotura de la malla por una defectuosa calidad que afectó a su resistencia, añadiendo que en la plantación había otras mallas de entutorar más antiguas que resistían perfectamente. A este informe se le reconoció credibilidad y verosimilitud por el juzgador de Murcia como consta en su sentencia. En el mismo sentido se expresa el señor Eugenio que es el perito de Allianz que acudió a la explotación y pudo comprobar lo ocurrido en el lugar. Por su parte, Don Jesús María , perito de las demandadas, no acudió a la explotación de Murcia ni habló con los consumidores perjudicados directos. No consta que este señor haya visto la malla afectada porque se ha limitado a acudir a la sede de HTSM años después de los hechos, a recibir las explicaciones de sus responsables y a verificar el sistema de producción (actual, lógicamente, no el del momento del siniestro) así como la documentación que se le entrega. Este perito se basa fundamentalmente en el informe del laboratorio de Clariant al que luego se hará referencia y cuya eficacia probatoria suscita dudas. Así las cosas, las valoraciones de los peritos en que se basa Allianz adquieren mayor credibilidad y verosimilitud, y coinciden con lo expuesto por el responsable de HTSM en el documento que se ha analizado en el punto anterior.

5º Las demandadas afirman que los hilos de la malla se deterioraron por el contacto con los pesticidas utilizados en la plantación de Murcia, siendo esta la causa de la rotura del producto. Pues bien, en primer lugar debe reseñarse que ha quedado acreditado que el hilo producido por HTSM no lleva protección contra pesticidas, cuestión no discutida en autos. Ahora bien, si el consumidor final hubiera adquirido un producto inadecuado para el fin que pretendía por no cerciorarse de que estuviera debidamente protegido frente a pesticidas que son necesarios en las explotaciones agrícolas, habría incurrido en culpa o negligencia causalmente responsable del daño, pero esta posibilidad ha sido descartado por la sentencia de Murcia y ya no cabe su análisis en este momento como se ha dicho ya. Por otra parte, el perito de Allianz en ningún momento atribuye el daño a los pesticidas lo que resultaría incomprensible por absurdo de ser cierto lo alegado por las demandadas pues, en ese caso, el perito estaría actuando contra la aseguradora que le contrata y que lo seguirá haciendo en el futuro, es decir, contra sus propios intereses. Y en la misma línea se expresa en el perito de los demandantes de Murcia. Pero es que, además, ya se ha dicho que la sentencia de Murcia descarta que la causa del daño esté en un agente externo a la malla, concluyendo que la misma era defectuosa. En segundo lugar, cabe reseñar que existen datos que permiten descartar la explicación de las demandadas. En efecto, el señor Benigno explica en la vista que su empresa vende muy importantes cantidades de hilo a BPSA y a Mallas Levante, hilo que no lleva protección para pesticidas y que sabe que va destinado en gran medida a explotaciones agrícolas o a jardinería donde esos productos se utilizan. Así las cosas, si la rotura de la malla se debiera a los pesticidas, los daños se habrían producido de forma generalizada y en cantidad muy importante porque habrían habido numerosos afectados y no solamente en una campaña de ventas sino en muchas. Pero en este caso los daños se han producido en casos puntuales. Por otra parte, el señor Eugenio explica que la explotación de Murcia era de importantes dimensiones (se ve en las fotografías de este informe y en las del acta notarial de presencia -doc. 1 demanda-) pero los daños no se han producido en todas las mallas sino solamente en algunas, y todas las mallas estaban en contacto con pesticidas. Por último, este perito explica que las mallas se colocan estableciendo una estructura con forma escalonada y que el daño se concentraba mucho más en los escalones superiores (donde el sol da más) que en los inferiores, aunque en todos los puntos el contacto con los pesticidas es el mismo. Tampoco cabe pensar que el contacto pueda haberse producido en los almacenes de Agroquímicos Onofre, empresa que compró a BPSA y vendió a los consumidores perjudicados, porque la malla va debidamente empaquetada en cajas de cartón (lo indica en el señor Gonzalo ) las cuales se habrían deteriorado y el consumidor lo habría percibido fácilmente. Además, en ese caso la malla se habría roto en el momento de su colocación que es cuando la tensión que soporta es mayor (lo dice el señor Eugenio ) y no tiempo después como ocurrió en este caso.

6º Las demandadas, en fin, se apoyan básicamente para su defensa en el informe de Clariant que acreditaría que la malla si disponía del aditivo antisolar de protección. Sin embargo, ocurre que en este caso no se ha asegurado la cadena de custodia en cuanto al objeto del análisis efectuado por Clariant. En efecto, las muestras de la malla de Murcia se entregaron a HTSM y, luego, esta empresa entregó a Clariant la malla que debía ser analizada. Así se desprende de lo que han declarado en autos todos los implicados. Pero, claro, HTSM tiene interés directo en el asunto porque es su responsabilidad lo que se analiza en este caso de modo que no puede afirmarse que esté probado que la muestra entregada al laboratorio correspondiera a la malla dañada en Murcia. Hay además otro dato a tener en cuenta. En el peritaje Don Jesús María se aporta como anexo 1.2 una comunicación de Clariant a HTSM en la que se indica que los análisis se realizaron el 3-9-2003. Y la fecha que lleva el documento del análisis de Clariant es de julio del 2003. Sin embargo, los daños de Murcia se habrían producido entre finales del 2003 e inicios del 2004 según se afirma en la demanda de los afectados y los peritajes de los señores Eugenio y Alexis están fechados en el año 2004. El acta notarial de presencia es de mayo del 2004. En consonancia con lo anterior, las primeras reclamaciones que recibe HTSM y CO de Allianz y del consumidor perjudicado se producen a finales del 2004 (obran en el expediente aportado por CO) y la propia CO reseña en su expediente como fecha del siniestro el mes de diciembre del 2003. Así las cosas, no acierta a entenderse cómo el análisis de la muestra puede ser anterior al siniestro y, por tanto, a la toma de aquélla.'

En relación al análisis de CLARIANT, además, ha quedado acreditado que analizó un producto correspondiente a unos hilos de 2003 (los correspondientes a las facturas de 10-7-2003, 16-7-2003 y 28-8-2003), de hilos vendidos a MALLAS LEVANTE, que no fueron los utilizados por BADALONA PAC en 2002 (los correspondientes a las facturas de 29-6-2002, 15 y 17-7-2002), para fabricar las mallas defectuosas adquiridas por los perjudicados de Murcia, por lo que poca luz puede aportar para determinar las causas de los defectos de las mallas, ya que no analizó el producto utilizado para las mallas que D. Baltasar y Dña. Crescencia , adquirieron el 31-8-2003 a AGROQUÍMICOS ONOFRE.

QUINTO.- CATALANA OCCIDENTE concentra el grueso de los argumentos del recurso en la exclusión de su responsabilidad respecto a una parte de las cantidades reclamadas por entender que algunos daños y gastosquedaban excluidos conforme al redactado de las Condiciones Particulares y Especiales de la Póliza de Seguroque HTSM tenía suscrita.

La sentencia de instancia considera que las excepciones alegadas por CO corresponden a la relación interna asegurador-asegurado, y la acción de autos ( art. 76 LCS ) es inmune a ese tipo de excepciones. Y realiza un exhaustivo razonamiento, que extractamos:

'...CO afirma en su contestación que ciertos daños producidos y que fueron abonados por Allianz están excluidos de cobertura en la póliza que le liga a HTSM: es el caso del tratamiento fitosanitario, la mano de obra para la reparación de las mallas y para la poda del clavel, así como las pérdidas de producción en la campaña 2004-2005. Esta codemandada se ampara en las cláusulas contractuales que califica de 'especiales' y, en concreto, en las exclusiones de las páginas 20 y 21. Pues bien, podríamos estar en presencia de unas cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y del perjudicado que no tendrían validez ni eficacia algunas al no constar en este caso la concurrencia de los requisitos del art. 3 LCS (aceptación expresa y escrita). Pues bien, el citado artículo, en su párrafo 1º, señala que 'las condiciones generales y particulares se redactaran de forma clara y precisa', y añade que 'se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'. La cuestión que aquí se plantea es verdaderamente espinosa y ha dado lugar a interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales contradictorias. (...) El problema surge, verdaderamente, al tratar de distinguir las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado de las cláusulas delimitadoras (definidoras del alcance) del riesgo cubierto, distinción que no es baladí porque, en el caso de las primeras, la cláusula será nula si no ha sido aceptada de forma específica y escrita por el tomador del seguro ( SSTS26-5-1989 , 10-6-1991 , entre muchas otras). Una primera aproximación a la cuestión que resulta clarificadora es la que efectúa la reciente STS 30-12-2005 cuando indica: 'Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. (...)

...las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en el año 2005 (las citadas al inicio de este fundamento) parecen inclinarse por la segunda postura que recoge la Audiencia de Guipúzcoa en la sentencia de 30-5-2005 . (...) 'La consideración de la cláusula excluyente como delimitadora o limitativa de los asegurados, no resulta nunca sencilla ni, por lo tanto, permite soluciones abstractas y generalizadas no debiendo olvidarse que, según constante doctrina casacional ( STSº 2/2/01 entre otras), las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y la concurrencia o no, en supuesto determinado, de una concreta cláusula de exclusión, ha de objeto de una interpretación restrictiva en beneficio del asegurado' De modo que habrá que acudir al caso concreto y valorar las circunstancias concurrentes debiendo de estarse no solo a la clase de seguro contratado sino, también, al modo en el que se inserta la cláusula, se defina el riesgo en general o se determine que conductas, por caer dentro de los riesgos excluidos, estén fuera del objeto de cobertura. Y también habrá de analizarse en qué medida la exclusión es claramente sorpresiva por inhabitual y seriamente contradictoria con las condiciones particulares de la póliza. Pues bien, este Juzgador comparte la doctrina señalada en el sentido de que debe analizarse cada supuesto en concreto según las circunstancias concurrentes para poderse valorar si estamos ante uno u otro tipo de cláusula.

En el caso de autos, el seguro pactado con Catalana Occidente cubre, en las condiciones particulares, la responsabilidad civil derivada del producto de la empresa y de post-trabajos sin especificarse más. No se explica nada más en esas condiciones particulares sobre las coberturas. Después, en el condicionado llamado 'especial' pero que se estima que es en realidad general (se trata de una serie de reglas y definiciones que se aplican de forma general a los seguros contratados sin tener en cuenta el caso concreto), se restringe lo anterior. Así, una vez producido el daño como consecuencia del producto defectuoso, se diferencia dentro del mismo entre ciertos menoscabos que sí son objeto de cobertura y otros que no lo son. Se trata, pues, de cláusulas que constituyen excepciones o restricciones a la cobertura una vez el daño cubierto se ha producido, porque se exime de responsabilidad a la aseguradora respecto de una parte de ese daño. Así pues, estas cláusulas son claramente limitativas del derecho del asegurado y no consta su aceptación como exige el art. 3 LCS (se incluyen en un folleto de más de 20 páginas que está impreso previamente por la aseguradora, no están debidamente destacadas y no se suscriben específicamente por el asegurado sino que éste firma únicamente la última página del documento), por lo que no pueden tenerse por válidas. '

Puede complementarse la fundamentación del juzgador a quo señalando que la STS de 11 de septiembre de 2006 , del Pleno de la Sala, dictada con un designio unificador, precisa, invocando la doctrina contenida en las SSTS 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

'No tienen pues carácter limitativo de los derechos del asegurado las cláusulas delimitadoras del riesgo, que son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen «exclusiones objetivas» ( STS de 9 de noviembre de 1990 ) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( sSTS de 10 de febrero de 1998 , 17 de abril de 2001 , 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004 , 11 de noviembre de 2004 , rec. núm. 3136/1998 , y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004 )' STS de19 de Julio del 2012 .

Y como indica el juzgador a quo, en el caso que nos ocupa, queda claro en las condiciones particulares cual es el riesgo que se asegura. Se dice, en el folio 394, que las características del riesgo es la actividad descrita como 'fabricación de artículos acabados de materias plásticas', que incluye 'Procesos, materiales empleados y existencias de la empresa', indicando que la cuantía asegurada por 'Producto/Post-trabajos' es de 300.000.- €.

Y en las denominadas 'Condiciones especiales' (folio 402, vuelto), en el capítulo 'Responsabilidad civil de producto/post- trabajos', apartado II 'Riesgos cubiertos' se dice: ' Como ampliación de la cobertura básica ... queda cubierta por la presente póliza, la responsabilidad civil que sea imputada al Asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, por los daños causados, por los productos que hubiese fabricado, entregado o suministrado, después de su entrega a los clientes o a terceras personas, así como por los trabajos que hubiese prestado, y debidos a: -un error en la fabricación, -un vicio en la materia prima,...'

Pero lo que parece ser una ampliación, en realidad es una restricción, pues a continuación se desliza: 'El régimen de cobertura de este seguro se extiende únicamente a la muerte, a las lesiones corporales y a los daños causados a las cosas distintas del propio producto defectuoso'. Es decir, sólo a los daños distintos del producto, cuando unas líneas atrás el enunciado era para todos los daños. Y a renglón seguido se dice que ' queda derogada la exclusión de referencia 'Producto/Post-trabajos' establecida en el apartado IV', si bien, contrariando esa derogación, estas exclusiones son las que se invocan en la contestación a la demanda y en el recurso ( a) Los daños o defectos del propio producto entregado (...) así como gastos destinados a averiguar o subsanar tales defectos. b) Los daños o perjuicios por paralización, (...) pérdida de beneficios o aquellos otros que se ocasionen porque el producto funcione defectuosamente o no pueda desempeñar la función para la cual está destinado. J) Los gastos ocasionados al asegurado derivados de la retirada y/o reposición de productos defectuosos que haya suministrado).

Como se aprecia, la redacción de las 'Condiciones especiales' de la póliza no sólo no elimina ambigüedades y concreta la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato, sino que introduce contradicciones y confusión, por lo que conforme a la jurisprudencia del TS mencionada, la conclusión alcanzada por el juzgador a quo es la correcta.

SEXTO.- También resulta impecable la fundamentación de la sentencia de instancia respecto a la pluspeticióninvocada por las demandadas.

'...en cuanto a los intereses de demora, Allianz solamente podría en todo caso repetir los que corresponden al principal objeto de su condena (25.704,29 euros) porque el interés de los otros 1.300 euros corresponden a BPSA por la franquicia pactada en el seguro. Por otra parte, cabe señalar que las ahora demandadas son también responsables de la mora desde el 17-11-2004 en que se les reclamó por el consumidor perjudicado (documento que obra en el expediente de CO), ya que desde ese momento podían haber atendido la reclamación. Así las cosas, entre el 17-11-2004 y el momento de la liquidación de intereses efectuada en el proceso de Murcia por los actores de aquella litis (1-1-2006) y sobre un principal de 25.704,29 euros, la indemnización por mora supone la cantidad de 2.362,2 euros. Pero como Allianz solamente reclama la cantidad de 1.760,93 euros que fue lo que pagó, de acuerdo con el principio dispositivo, cabe conceder el 50 % de esa cifra ya que entre los codeudores solidarios la responsabilidad es por partes iguales si, como en este caso, no consta otra cosa pactada. Por tanto, se concede a Allianz la cantidad de 880,47 euros.'

Los intereses abonados en Murcia los reparte entre actora y demandadas, pues ambas son responsables del retraso en el abono de lo debido a los allí reclamantes.

Incurren en error las recurrentes respecto de las costas del procedimiento de Murcia pues esa pretensión no es estimada por la sentencia recurrida, que atiende a los argumentos de los ahora recurrentes. Señala el juzgador a quo:

'Finalmente, se estima con los demandados que los gastos de abogado y procurador (costas procesales) no son repetibles porque su causa no es el siniestro sino el proceso judicial de Murcia que exige ese gasto para la representación y defensa de las partes así como la condena al pago de las costas en el fallo de la sentencia de Murcia, y quienes ocasionan que el proceso tenga que llevarse a cabo son BPSA y Allianz ya que, de haber atendido extrajudicialmente la reclamación, este gasto no se habría producido.'

Y por último, sólo CATALANA OCCIDENTE cuestiona la condena al pago 'del interés legal del dinero ex art. 1.108 CC y desde la primera reclamación extrajudicial de Allianz desde el 19-6-2006'. La misma resulta totalmente procedente, pues desde ese momento las demandadas pudieron hacer frente a su responsabilidad, y ningún argumento aporta para considerar lo contrario.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, deben ser desestimados los recursos planteados, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a las recurrentes ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos planteados por las representaciones de HILOS TÉCNICOS SAN MIGUEL S.L., y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, el 24 de enero del 2011 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a las recurrentes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.