Sentencia Civil Nº 582/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 502/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 502/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 301/2011

S E N T E N C I A Nº 582/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 301/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Agapito , representado por el procurador D. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ-JURADO GONZÁLEZ y dirigido por el letrado D. ENRIQUE ROMAGOSA GIRONÈS, contra Dña. Bernarda -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. INÉS BELTRI VICENTE y dirigida por la letrada Dña. ELENA CRESPO LORENZO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador D. Albert Magné Catalá Soto en nombre y representación de D. Agapito asistido por el Letrado D. Enrique Romagosa Gironés contra Dª Bernarda representada por la Procuradora Dª Inés Beltri Vicente y asistida por la Letrada Dª Elena Crespo Lorenzo con establecimiento de las siguientes medidas provisionales:

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 9 de Julio de dos mil ocho se amplía en el sentido siguiente:

a) Los fines de semana se alargarán en caso de puentes o festivos.

b) El padre podrá tener en su compañía al hijo menor los jueves con pernocta en las semanas que no le correspondan visitas el fin de semana.

c) Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de guarda custodia y alimentos dictada por este Juzgado en fecha 9 de julio de 2008.

Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- EL OBJETO DEL RECURSO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado, en cuanto a la pretensión fundamental, la demanda de modificación de medidas reguladoras de la patria potestad deducida por el señor Agapito , padre del hijo común de los litigantes, Estanislao (nacido el NUM000 .2004) respecto al que solicitaba el establecimiento de la custodia compartida.

No obstante la resolución dictada ha ampliado el régimen de visitas paterno-filial respecto al establecido en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 9.7.2008 . Las dos partes han formulado recurso de apelación, mientras que el ministerio fiscal ha solicitado la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

La representación del actor reitera con su recurso, ahora en la alzada, la solicitud de que se implante un régimen de custodia compartida por considerar que puede ser beneficioso para el menor y, subsidiariamente, interesa que se rebaje su aportación a los alimentos del niño.

La representación de la demandada realiza una atípica impugnación de la sentencia referida a uno de los fundamentos de derecho, sin concretar el pronunciamiento del fallo al que se refiere. De sus alegaciones el tribunal deduce, por el énfasis en el hecho nuevo del nacimiento de una hija de la nueva unión de pareja que mantiene en la actualidad, que lo que impugna es la ampliación del régimen de visitas.

SEGUNDO.- LAS PRETENSIONES SOBRE EL MODELO DE CUSTODIA.-

Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental se ha de destacar que, tras la ruptura de la unión de pareja que se produjo en 2008, existió consenso entre en que ambos progenitores se implicarían de forma activa en los cuidados del niño. No obstante en el convenio regulador se confirió la custodia individual a la madre con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos más una tarde entre semanas, así como la mitad de los periodos vacacionales.

El sistema se fue ampliando por acuerdos parciales de los litigantes, que en aquel tiempo mantenía una relación de colaboración propiciada por los dos, en la medida en la que el niño iba creciendo. Las dos partes coinciden en que el menor pernoctaba una noche adicional entre semanas con el padre. No obstante a partir del año 2010, en el momento en el que el actor planteó su parecer de que debían establecer la custodia compartida, las relaciones entre los litigantes se fueron deteriorando y la inicial relación pacífica se transformó en una pugna por este sistema al que se opone frontalmente la madre por considerar que los estilos educativos no son compatibles y, especialmente, por cuanto la relación suya con el padre de su hijo ha terminado sumamente deteriorada y es en la actualidad inexistente.

Las posiciones de las partes en el proceso, según se desprende de los escritos de alegaciones y del tenor de los interrogatorios, han sido antitéticas más por la estrategia diseñada por las direcciones letradas que por lo que ha resultado de las pruebas practicadas.

El tribunal de primera instancia optó por encomendar la custodia a la madre al entender que no se dan los presupuestos para establecer la guarda conjunta explicitando, como argumentos esenciales, que no existe entre ambos progenitores un proyecto de colaboración que garantice una comunicación igualitaria con el menor, por una parte, y que tampoco disponen de un plan para resolver las dificultades que puedan surgir. Se valora con carácter decisorio la negativa de la madre y el informe en contra del ministerio fiscal.

No obstante tales consideraciones, la sentencia que atribuye a la madre la custodia establece un régimen de visitas y estancias del menor con el padre ampliado a los fines de semana que coincidan con puentes escolares, y la pernocta el jueves alterno, además de la mitad de los periodos vacacionales.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN RELACIÓN CON LOS PRESUPUESTOS LEGALES.-

La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con sus dos progenitores, crecer, y desarrollar su personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor, cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño.

El argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias nº 323/2012, de 25 de mayo y 745/2012, de 10 de diciembre y ha reiterado el TSJ de Catalunya en sus sentencias nº 27/2011, de 16 de junio y 48/2012, de 26 de julio .

En el caso de autos las circunstancias objetivas en las que se desenvuelve el menor son: a) que sus padres han constituido dos núcleos familiares estables con nuevas relaciones; la madre incluso ha tenido una nueva hija; b) que ambos residen en un radio geográfico que es compatible con el ejercicio conjunto; los intercambios no son gravosos en tiempo ni en coste económico; c) los dos garantizan en similares condiciones el mantenimiento y desarrollo del entorno social (amigos), sanitario y educativo del niño; d) a pesar del enfrentamiento por la diferencia de criterio respecto al sistema de guarda, los dos son sumamente respetuosos en sus relaciones y no existe prueba alguna de que se desvalorice ante el niño la figura del otro progenitor.

Se trata de un menor que cuenta con la fortuna de poder compartir también la relación con las dos ramas de su familia, la materna (francesa) y la paterna (inglesa), lo que también es un factor importante a considerar respecto al interés del menor por cuanto tiene derecho a conservar la cultura plural de sus orígenes.

Por lo que se refiere a la oposición del Ministerio Fiscal, no es un impedimento decisorio en el ámbito del derecho propio de Catalunya, pero tampoco lo es en el resto del Estado tras la clarificación que se ha producido por la sentencia del TC nº 185/2012, de 17 de octubre . La debilidad de los anclajes argumentales del informe del ministerio público al respecto evita cualquier otro comentario.

Por lo que se refiere al argumento fundamental de la representación de la madre, es de considerar que las malas relaciones entre los progenitores no pueden ser fundamento para excluir el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, como ha tenido ocasión de establecer criterio el TSJ de Catalunya reiteradamente, por todas, en la sentencia TSJC nº 13/12, de 6 de febrero . No es razonable que la actitud reticente a compartir la custodia del hijo común cercene el derecho del menor a la relación igualitaria que es preferida por el modelo legal, si no se justifica adecuadamente que ello comportaría graves perjuicios para el mismo. Las diferencias en estilos educativos pueden ser corregidas con el esfuerzo de ambos que, en todo caso, podrán acudir a un especialista en coordinación de parentalidad post ruptura.

De las pruebas practicadas, especialmente de la lectura de la extensa relación epistolar que obra unida a los autos y, sobre todo, del resultado de los interrogatorios de las partes en el acto de la vista, ha quedado plenamente acreditado que los dos progenitores disponen de habilidades y condiciones para atender al niño y han estado involucrados en los cuidados, educación y asistencia del hijo menor desde su nacimiento, en actitud positiva que prosiguió incluso tras la ruptura.

Son sumamente elocuentes las contestaciones de la madre a las preguntas que se le formularon en las que admite que después de la separación ambos asistían a las reuniones del colegio, ambos llevaban al menor al médico y que ambos se preocupaban por su educación, con la única diferencia de que la madre sostiene que el hecho de que el francés sea su lengua materna hace que sea más conveniente que el niño permanezca con ella toda vez que sigue sus estudios en un colegio en el que la enseñanza se imparte en dicha lengua, lo que no es un obstáculo que deba ser determinante, puesto que si el menor asiste a un colegio francés es, precisamente, para allí perfeccione el referido idioma, siendo compatible e incluso aconsejable que pueda adquirir el dominio de otros idiomas, como el catalán, el castellano o el inglés, que también puede ser garantizado por el padre.

La sentencia de primera instancia, no obstante, ha tomado en consideración las recomendaciones del informe psicológico que se aportó por la representación de la madre, así como del resultado de su ratificación en el acto de la vista, por el que no se aconseja la custodia compartida, aun cuando se afirmar que los vínculos de afecto del niño son fuertes y positivos tanto con el padre como con la madre. La opinión de la referida perito no coincide en absoluto con la convicción de este tribunal, entre otras cosas, por cuanto carece del necesario rigor técnico toda vez que recoge únicamente el relato y las opiniones de la madre, sin que ni siquiera intentara invitar al padre a participar en el proceso de evaluación que le había sido encargado por la demandada.

Lo cierto es que ambos progenitores tienen actitud favorable a la colaboración en beneficio del menor y, habida cuenta de la edad de éste, es conveniente que se propicie y fortalezca un sistema de relaciones estable y equilibrado, tanto con el padre como con la madre.

Consta plenamente acreditado que los litigantes poseen aptitud positiva hacia su hijo y madurez suficiente, lo que les permitirá generar un nuevo modelo de relación en beneficio del menor, una vez que se supere la tensión que han mantenido por las posiciones enfrentadas en este proceso.

En base a lo analizado en los párrafos precedentes, el recurso del actor (y primer recurrente) ha de ser estimado parcialmente, puesto que en este caso concurren las circunstancias de hecho que posibilitan un sistema de guarda compartida, dentro del marco legal ex artículo 233-8.1 del CCCat ), que lo define como el más apropiado para los menores cuando no existen elementos impeditivos que no lo hagan aconsejable.

CUARTO.- LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL EJERCICIO DEL EJERCICIO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES CONJUNTAS.-

Ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni las obligaciones alimenticias o asistenciales ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ). Tampoco es razón para que el progenitor que goce de mejor nivel económico no deba contribuir en mayor proporción a los gastos del menor.

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor es relevante que ambos puedan asegurar la asistencia regular al colegio y responsabilizarse del seguimiento de las actividades extraescolares, así como de los cuidados médicos y pautas nutricionales.

El padre dispone de gran flexibilidad horaria al ser socio único y gerente de dos empresas de enseñanza de idiomas, por lo que las manifestaciones de que no va a poder hacerse cargo del menor, que tal vez se sustentan en la organización de su vida laboral anterior, no un obstáculo insalvable, sin perjuicio de que puedan establecerse en ejecución de sentencia las medidas de seguimiento y control que resulten aconsejables. Lo mismo ocurre con la laxitud en los aspectos organizativos, horarios y establecimiento de normas al niño. Es lógico que si la madre únicamente ha tolerado hasta ahora que el niño esté con el padre en fines de semana y vacaciones las pautas de conducta obedezcan a esta circunstancia. En cualquier caso ambos progenitores tienen la obligación legal, por la responsabilidad que les es exigible como padres, de consensuar las normas educativas que sean más beneficiosas para el hijo.

Otro tanto ocurre con los mecanismos de resolución de controversias cuya ausencia en la relación entre los litigantes ha destacado la sentencia de primera instancia como causa impeditiva de la implantación del ejercicio conjunto de la guarda. No parece que objetivamente sea imposible que unas personas que han convivido durante muchos años, y que comparten un sentido de la paternidad responsable, puedan implantar mecanismos de resolución de conflictos y de negociación ágiles, bien directos, bien por medio de sus letrados o acudiendo a procedimientos de mediación familiar.

En base a lo anterior este tribunal considera apropiado y beneficioso para el menor que las funciones de guarda sean ejercidas de forma conjunta, con alternancia semanal durante el curso escolar, si bien una tarde entre semana, el menor permanecerá con el otro progenitor, incluida la pernocta. De esta forma se evita que el niño pase siete días sin estar con un progenitor. Adicionalmente se han de establecer contactos telefónicos o por vía telemática frecuentes, con lo que es plenamente factible que pueda consolidarse un sistema de rutinas que facilitará la organización de las actividades de cada uno de los litigantes en cada semana, así como del propio hijo.

Este régimen de estancias se alterará en los periodos vacacionales escolares, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones de verano también se repartirán por mitad, puesto que es razonable atender la propuesta de la demandada para facilitar que el niño pueda consolidar los vínculos con las respectivas familias extensas que viven fuera de España.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidos los ingresos acreditados de uno y otro progenitor, se han de ajustar a los medios de los que disponen los litigantes. La madre ha reconocido percibir 1.400 € netos, mientras que el padre ha manifestado que en cada una de las dos empresas que gestiona, de las que ha aportado los documentos contables, tiene un volumen de negocio de 500.000 € anuales, lo que con los criterios de expectativas de beneficios normalizadas por la administración tributaria, supone unos beneficios superiores a los 200.000 €. Imputando a capitalización, inversiones y provisiones el 50 %, así como un 35 % adicional de impuestos, sus ingresos se pueden concretar en un promedio mensual neto de 5.000 €. Ambos litigantes comparten sus gastos con nuevas parejas.

Atendiendo lo anterior es razonable que se mantenga la aportación paterna a los gastos del menor en un porcentaje superior al de la madre. Es decir, ambos atenderán directamente los gastos de manutención, habitación y ocio del menor cuando lo tengan en su compañía, y los gastos escolares en la proporción de 1/3 la madre y 2/3 el padre. Para el resto de los gastos de vestido y sanidad, que serán administrados directamente con la madre para dar continuidad a lo pactado inicialmente, el actor contribuirá con 250 € al mes, en los doce meses del año.

La decisión que se adopta por el tribunal implica la estimación parcial de los recursos de las dos partes.

QUINTO.- COSTAS.-

La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DON Agapito (actor) y por DOÑA Bernarda (demandada), contra la Sentencia de fecha 5.11.2012 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº QUINCE de BARCELONA , (autos nº 301/2011), sobre medidas de guarda y custodia de menor, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo común Estanislao (nacido el NUM000 .2004) que se establece para lo sucesivo en la modalidad de EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio del hijo, puedan concertar los progenitores: A) Durante el curso escolar el menor estará con cada progenitor en semanas alternas, comenzando a partir del mes siguiente al de la notificación de esta resolución por la madre; una tarde entre semana (la del miércoles en ausencia de acuerdo) el niño estará con el otro progenitor, que lo reintegrará al colegio al día siguiente: B) Este régimen de estancias se alterará en los periodos vacacionales que establezca el centro escolar en el que el menor cursa sus estudios (incluidas las vacaciones de verano), en los que estará con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares. C) El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor. D) Se impone a ambos progenitores la obligación de facilitar la comunicación telefónica o telemática con el otro progenitor como mínimo en días alternos, y por un espacio mínimo de diez minutos, salvo en las vacaciones de verano que la comunicación será semanal. E) Cada progenitor debe soportar los gastos de manutención, habitación y ocio del menor cuando lo tenga en su compañía. F) Los gastos alimenticios relativos a la educación ordinaria y comedor escolar, serán soportados por ambos en la proporción de 2/3 el padre y 1/3 la madre. G) Al objeto de atender los demás gastos ordinarios (vestido y sanidad), el padre ingresará en la cuenta que designe la demandada la cantidad de 250 € mensuales (más las actualizaciones por IPC que se produzcan cada primero de año, y con referencia al año anterior), administrando los gastos de los referidos capítulos la madre. H) En la misma proporción de 1/3 y 2/3 referida se atendrán por ambos los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles). I) El resto de los gastos extraescolares, o de cualquier otra naturaleza, precisarán de consenso tanto por lo que se refiere a su realización como a la proporción en la que se atenderá su coste; en caso de que sea imposible el acuerdo se habrá de solicitar la decisión judicial dirimente, previo intento de mediación; J) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas regirán a partir del día 30 de septiembre de 2014. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.