Sentencia Civil Nº 582/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 220/2013 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000220/2013

NIG: 3501741120100003866

Resolución:Sentencia 000582/2015

IUP: LA2013001392

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000292/2010-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado CHADA & PARTNERS S.L. Armando Romano Mendoza Maria Victoria Trujillo Leon

Apelado Carlos Francisco Armando Romano Mendoza Maria Victoria Trujillo Leon

Apelante CABRERA Y ROBAINA S.L. Clementina Garcia Hernandez Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de noviembre de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Entidad CABRERA Y ROBAINA S.L.

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 292/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario de fecha 5 de noviembre de 2012 , seguidos a instancia de la Entidad CABRERA Y ROBAINA S.L. representada por el Procurador D. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigida por la Letrada Dña. CLEMENTINA GARCIA HERNANDEZ, contra la Entidad CHADA & PARTNERS S.L. y D. Carlos Francisco representados por la Procuradora Dña. MARIA VICTORIA TRUJILLO LEON y dirigidos por el Letrado D. ARMANDO ROMANO MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Susana Ojeda García , en nombre y representación de CABRERA y ROBAINA S.L, contra CHADA&PARNERS S.L y D. Carlos Francisco :

Condeno al demandado CHADA&PARNERS SL y a D. Carlos Francisco a que abone a CABRERA y ROBAINA S.L la cantidad de 330.178,01 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos porcentuales desde la interposición de la demanda.

No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21 de Septiembre de 2015.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la recurrente demandante alegando los siguientes motivos:

-en primer lugar incongruencia al haberse condenado al pago de una indemnización cuando dicha petición era alternativa y para el solo caso de incumplimiento en el plazo solicitado, siendo por tanto la petición inicial de reparación in natura;

-Se alega asimismo incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el juzgador sobre el punto tercero del suplico relativo a la indemnización en concepto de lucro cesante por los alquileres dejados de percibir y a determinar en ejecución de sentencia;

-se alega en tercer lugar falta de motivación en concreto respecto a la elección de uno de los presupuestos obrantes en los informes periciales. Se alega que debió optarse por la valoración obrante en el informe pericial acompañado con la demanda en vez del elaborado por la perito judicial;

- se ataca por último el pronunciamiento en cuanto a las costas, al no haberse condenado a la parte demandada al abono de las mismas en su integridad.

SEGUNDO.- Se entra en primer lugar a conocer de la alegación del apelante relativa a que se incurre en incongruencia por la sentencia recurrida al haberse condenado al pago de una indemnización, cuando dicha petición era alternativa y para el solo caso de incumplimiento en el plazo solicitado, cuando la petición inicial era de reparación in natura.

La tutela judicial efectiva comprende, en efecto, el derecho a obtener una resolución motivada sobre la solicitud formulada al órgano judicial, que además ha de ser congruente, lo que consiste en que se ajuste o responda a lo pedido por el justiciable y a los fundamentos de su petición, como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencias 215/1999 , 141/2002 , 191/1995 , etc) y ha señalado la jurisprudencia de esta Sala. Pero en el caso no se produce incongruencia, puesto que la necesaria relación entre el fallo y las pretensiones procesales de las partes no aparece sustancialmente alterada ( Sentencias de 6 de octubre de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 8 de marzo de 1988 , 1 de febrero de 1989 , 2 de enero de 1991 , etc.). La congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( Sentencias de 30 de marzo de 1988 , 20 de diciembre de 1989 ) y no respecto del cambio de punto de vista del Tribunal respecto del mantenida por los interesados ( Sentencias de 10 de junio y 26 de octubre de 1992 , etc). Esto es, que la congruencia consiste en la adecuación entre lo pedido y lo concedido, y ello no requiere siquiera una adecuación absoluta, pues es suficiente la conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( Sentencias de 6 y 23 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1989 , etc.). El principio iura novit curia autoriza al Juez a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes ( Sentencias de 7 de octubre de 1987 , 27 de mayo y 16 de junio de 1993 , etc.), sin quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes ( Sentencia del Tribunal Constitucional 369/1993, de 13 de diciembre ) siempre que la decisión se concuerde con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir ni transformar el problema planteado en otro distinto ( Sentencias de 1 de abril de 1982 , 9 de febrero de 1990 , etc.). Sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico ( Sentencias de 3 de enero de 1986 , 16 de marzo y 19 de octubre de 1987 , etc.)

La incongruencia en el caso de autos la sitúa el apelante al haberse condenado al pago de una indemnización, cuando dicha petición era alternativa y para el solo caso de incumplimiento en el plazo solicitado, cuando la petición inicial era de reparación in natura

Es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda.

O uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad.

Considera el apelante que no pidió en la demanda la indemnización por equivalencia, sino que pedía la condena a reparar y subsanar la totalidad de las deficiencias en busca de una solución integradora general.

Sin embargo la demanda reza tal que 'se condene a los codemandados a efectuar principalmente, la reparación o alternativamente costearla de conformidad con el informe de los arquitectos...' . La introducción del término 'alternativamente' justifica que el jugador de instancia entendiera como así concluyó y que comparte esta Sala, que las peticiones de reparar o indemnizar eran alternativas y por tanto ha de ser desestimado este motivo de recurso. No puede entender el demandante cuya demanda se ha estimado en la petición que alternativamente propuso, que no se entienda de tal modo sino que ésta fue subsididiaria, cuando utilizó expresamente el término alternativamente que significa como se ha indicado opción entre dos o más cosas u obligaciones. Debió en su caso no inducir a confusión introduciendo dicho termino en su suplico.

TERCERO.- Entrando a conocer del siguiente motivo de recurso se alega asimismo incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el juzgador sobre el punto tercero del suplico relativo a la indemnización en concepto de lucro cesante por los alquileres dejados de percibir y a determinar en ejecución de sentencia.

Cierto es que la actora solicitó expresamente en el punto 4 de su suplico que 'se condene a indemnizar a la parte actora la cantidad que se fije durante ejecución de sentencia por los perjuicios sufridos por aquella en concepto del lucro cesante por los alquileres acreditados dejados de percibir por la actora desde la fecha de interpelación extrajudicial a la parte demandada hasta la total terminación de los refuerzos estructurales y reparación de los inmuebles arrendados, momento en que estarán disponibles, lo que se ha de acreditar en en ejecución de sentencia'.

Cierto es también que la sentencia no hace ningún pronunciamiento sobre dicha petición y en este sentido si ha existido incongruencia omisiva. Ahora bien, entrando a conocer de dicha petición omitida hay que tener en cuenta que como se expuso en la La sentencia del TS de 5-11-98 ' el lucro cesante tiene una significación económica, trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto de los daños materiales ( s. 10-5-93 ) cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado ( ss. TS 21-10-87 y 28-9-94 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado, la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así. Por ello la jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista ( s. 30-6-93 ) o incluso el criterio restrictivo ( s. 30-11-93 ) para apreciar el lucro cesante; pero la verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, se ha de probar el nexo causal entre el acto directo y el beneficio dejado de producir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituya la base de una pretensión ( ss. 8-7-96 , 21-10-96 )', necesidad probatoria que no se ha acreditado en este litigio, ni siquiera con una cierta probabilidad objetiva y no meramente contingente.

Y ello es así porque no se practicó prueba en juicio que pudiera determinar las bases para como se solicita en el suplico se acreditare en ejecución de sentencia. Dice la propia demanda que no se entra a concretar el lucro cesante por la pérdida de los arrendamientos dejados de percibir, sino que sentando las bases de dichos arrendamientos, se determinarán en ejecución de sentencia.

No han quedado acreditado en autos que alquileres se han dejado de percibir o de concertar. Como ya se ha expuesto la jurisprudencia en la cuestión del lucro cesante es extremadamente rigorista su acreditamiento con rigor al menos razonable, sin que baste la consideración de perdidas dudosas o contingentes.

Además no era posible posponer para ejecución de sentencia su determinación si no quedaban establecidas en juicio las bases para su cálculo. El Tribunal Supremo tiene establecido que en el proceso civil 'no tienen cabida las sentencias de condena con reserva de liquidación, de manera tal que... ni el demandante podrá limitarse a instar del órgano judicial la emisión de un pronunciamiento de condena ilíquida (salvo que, para liquidarlo sea suficiente con realizar una pura operación aritmética), ni el Juzgado o Tribunal podrán limitarse a declarar en la parte dispositiva de sus sentencias dicha condena genérica o ilíquida, sino que, por el contrario, deberán precisar en todo caso cuál sea el alcance cuantitativo exacto (el 'quantum' de condena, en una palabra) de su decisión, si bien con la salvedad de los casos en que sea fácilmente alcanzable a través de una simple operación aritmética, como sucede en el caso de autos. Por consiguiente, el artículo 219 no permite al demandante pretender tan sólo una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos (el dinero, frutos, rentas, utilidades o productos) o una sentencia donde la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución, sin sentar las concretas bases para su concreción. Y de ahí, igualmente, que esa misma norma obligue al Tribunal a dictar en estos casos una sentencia de condena que establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución, so pena de que la sentencia pronunciada pueda ser tachada de incongruente, tal como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia 142/2011, de 4 de marzo EDJ 2011/13860 y, sobre todo, en las 370/2010, de 17 de junio EDJ 2010/122285 y 739/2010, de 26 de noviembre EDJ 2010/251816 , que señalan que 'el art. 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia , aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética', explicando la sentencia 822/2009, de 18 diciembre EDJ 2009/307242 las razones de esta regulación al decir que 'el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ha puesto fin a una viciosa práctica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones , cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia , sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. (...). El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma, como señalaba la Sentencia 306/2009, de 18 de mayo , ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración. Por ello, la Sentencia 543/2009, de 15 julio EDJ 2009/165914 dice que '(...) dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 (en un sentido parecido, cfr. STS 818/2008, de 3 octubre EDJ 2008/185045 ), en un caso en que se discutía la cuantía de unas determinadas rentas. El art. 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales o de otro tipo semejante. La ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases , de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud al dictar sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto y más en aquellos casos en que se trata de una condena de indemnización por daños y perjuicios y éstos hayan quedado acreditados durante el procedimiento, como ocurre en el presente litigio'.

CUARTO.- Se alega en cuarto lugar falta de motivación en concreto respecto a la elección de uno de los presupuestos obrantes en los informes periciales. Se alega que debió optarse por la valoración obrante en el informe pericial acompañado con la demanda en vez del elaborado por la perito judicial.

Esta Audiencia Provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba pericial, y así cabe citar la Sentencia de la Sección 3ª de 14 de julio de 2005, núm. 404/2005 , cuando trae a colación 'los concretos criterios que han tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba pericial, señalando, en este sentido, el artículo 348 de la L.E.C . que: «El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». La fuerza probatoria de los dictámenes periciales, sienta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 , «reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes». La prueba pericial, conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre 1989 , y 10 julio 1992 ). Todo lo precedentemente relatado permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador - Tribunal Supremo 1.ª SS. 19 octubre 1982 EDJ 1982/6122 , 13 mayo 1983 , 30 marzo 1984 EDJ 1984/7141 , 9 octubre 1989 y 24 septiembre 1994 , entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» - Tribunal Supremo 1.ª S. 2 diciembre 1994 EDJ 1994/9241 - y, de otro, porque el citado artículo 348 de la LEC EDL 2000/1977463 no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.'

Asimismo la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 14-11-2005 EDJ 2005/236007 , núm. 549/2005 , que hace un recorrido sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C EDL 2000/1977463 .), derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. EDL 2000/77463 vigente, en la que se citan como exponentes, entre las más recientes, las STS de 20-3-97 EDJ 1997/2352 , 16-3-99 EDJ 1999/2577 , 9-10-99 EDJ 1999/29524 , 21-1-2000 EDJ 2000/332 , 10- 6-2000 EDJ 2000/13845 , 16-10-2000 EDJ 2000/32602 , 17-4-2002 EDJ 2002/9728 , 24-2-2003 EDJ 2003/3181 , 29-4-2005 EDJ 2005/55117 ), en cuanto establecen que:

- por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

La expresada resolución de 14-11-2005 EDJ 2005/236007 añade además que 'Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. 1/2000 EDL 2000/77463 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( STS 18-5-93 EDJ 1993/4677 , 3-3-95 EDJ 1995/920 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. ( Sts AP Córdoba de 8-2-2002 , AP Navarra 23-1-2003 EDJ 2003/4905 , AP Las Palmas 19-1-2004 ).'

En la sentencia recurrida se dice que se adopta como adecuado el aportado por la perito judicial. Cierto es que se realiza de modo muy escueto pero no se le esconde a este Tribunal que detrás de la elección del juzgador se encuentran las características y naturaleza de un informe pericial realizado por un técnico designado en el seno del proceso y envuelto por tanto de una mayor objetividad e imparcialidad al no estar vinculado al encargo de ninguna de las partes. Baste por tanto la naturaleza judicial del peritaje para considerar dentro de los márgenes de la sana critica razonable la elección por el juzgador con preferencia sobre los informes de parte.

QUINTO.- El último motivo de recurso es el relativo al pronunciamiento en cuanto a las costas contenido en la sentencia recurrida, al no haberse condenado a la parte demandada a abonarlas en su integridad. Dicho pronunciamiento ha de mantenerse en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 394 Lec . Si la estimación de la demanda ha sido parcial, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.

Cuestión distinta ha de ser respecto a las costas de esta segunda instancia, pues si bien procede desestimar el recurso de apelación en su integridad y confirmar la sentencia recurrida, no procede sin embargo condenar a la apelante a las costas del recurso, dado que se le estimó el motivo de recurso consistente en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la petición de lucro cesante, que obligó a este tribunal a examinar y resolver dicha cuestión, por lo que a pesar de confirmarse la sentencia recurrida hubo una parcial estimación del recurso interpuesto que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 Lec . conlleva la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Entidad CABRERA Y ROBAINA S.L., contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 292/2010, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, sin expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.