Sentencia CIVIL Nº 582/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 976/2016 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150005627
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 976/2016
Asunto: 101087/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 608/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA
Negociado: C5
Apelante: Leandro
Procurador: CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO
Abogado: ENCARNACIÓN LARIOS MARTIN
Apelado: Trinidad
Procurador: MARIA PILAR RUBIO MAÑAS
Abogado: ENCARNACION MARIA RODRIGUEZ PEREZ
S E N T E N C I A nº 582/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
976/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería,
seguidos con el número 608/2015.

Es parte apelante D. Leandro , representado por la Procuradora dª CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO
y asistido por letrada Dª ENCARNACIÓN LARIOS MARTÍN.
Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y Dª Trinidad , representada por la Procuradora Dª PILAR
RUBIO MAÑAS y asistida por letrada Dª MARÍA ENCARNACIÓN RODRÍGUEZ PÉREZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 13 de abril de 2015, la representación procesal de Dª Trinidad presentó demanda de modificación de medidas definitivas respecto de D. Leandro , en el sentido de que se le atribuya la patria potestad completa de la menor nacida dentro del matrimonio.

2.- Se afirmaba en la demanda que el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Sentencia de 25 de noviembre de 2010 que acordaba el divorcio de los dos contendientes, y que acordaba la patria potestad compartida respecto de la menor nacida del matrimonio. En cambio, desde hace 8 meses, el padre se encuentra en paradero desconocido y no se ha preocupado por la menor.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. designación de asistencia letrada de oficio; 2. Sentencia 604/2010, de 25 de noviembre, del Juzgado de Primera instancia; 3. Propuesta de convenio regulador; 4.- Consta oposición formal del Ministerio Fiscal a la demanda, a la espera de su resultado probatorio, y declaración de rebeldía del demandado citado por edictos.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza dictó Sentencia 321/2016, de 31 de marzo, con el siguiente fallo: Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. Rubio Mañas, en nombre y representación de DÑA. Trinidad , contra D. Leandro , declarado en situación de rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas que fueron recogidas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de Divorcio, dictada por este Juzgado en fecha veinticinco de Noviembre de dos mil diez, en los autos seguidos bajo el nº 872/10, en el sentido de establecer: -La patria potestad sobre la hija menor habida del matrimonio, será ejercida exclusivamente por la madre. Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

6.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. rigen en este tipo de procesos la necesidad de que se acredite el cambio de circunstancias y el principio del favor filii; 2. La patria potestad es un derecho y una función para los padres; 3. Hay que diferenciar entre las peticiones de privación de la titularidad de la patria potestad, y aquellas pretensiones tendentes a atribuir a uno sólo de los progenitores el ejercicio de la patria potestad, supuesto previsto en los arts. 154 y 156 Cc; 4. Queda acreditada la ausencia del padre en los términos manifestados por la actora, por lo que se accede a lo pedido.

7.- Notificada la anterior resolución a la demandada demandada, hasta entonces en rebeldía, mediante escrito de 23 de mayo de 2016 presentó recurso de apelación, alegando trabas de la esposa en el ejercicio de su potestad, con una sentencia contradictoria en Ecuador, y que no concurren los presupuestos para la modificación pretendida.

8.- Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso a 27 de junio de 2017, y al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso a 8 de julio de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, con Auto de admisión de prueba de 29 de noviembre de 2016, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- No se ha invocado norma extranjera aplicable fuera de la norma española. En cualquier caso, consta nota marginal de inscripción de la nacionalidad española al margen de la inscripción de nacimiento de la menor, nacimiento que se produjo en España. Asimismo, la misma actora ha acudido a la jurisdicción española para determinación de las relaciones paterno filiales, por lo que la ley aplicable, de acuerdo con el art. 9.4 del Código Civil español, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y 15 y 16 del Convenio 34 de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, es la ley española.

2.- La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio ( art. 156 Cc en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

3.- Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años art. 159 Cc). El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación ( art. 170 Cc).

4.- Conviene precisar que la actora pide que la patria potestad se le otorgue a ella sola 'de forma exclusiva', lo que acepta la resolución de instancia. Pues bien, la patria potestad es un efecto de la filiación, de forma que, cuando queda determinada legalmente ésta última, lleva consigo la atribución ex lege de la patria potestad sin necesidad de mayor atribución declarativa de los tribunales. Atribuida legalmente la filiación, que lleva consigo la atribución inmediata de responsabilidad parental, se ejercerá conjuntamente o individualmente, de acuerdo con los parámetros de los arts 156 y 159 Cc, salvo que haya lugar a una privación específica de acuerdo con el art. 170 Cc ( STS 598/1995, de 17 de junio).

5.- Por otra parte, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad. El ejercicio conjunto de la patria potestad será inmediato caso de que los padres vivan juntos. Ahora bien, la ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Se trata de una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y sólo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura ( STS 515/2015, de 15 de octubre).

6.- Según la declaración de la actora en el acto del juicio, hubo una sentencia del año 2010 (minuto 1.49). Ese señor está en paradero desconocido y no tiene ninguna relación con él, no sabe nada de él, desde aproximadamente unos 20 meses (minuto 1.56). No sabe ni siquiera si está en España (minuto 2.15). Aquí no tiene él ni familiares ni amigos con los que pueda hablar (minuto 2.17). Él es de Ecuador (minuto 2.30).

Puede ser que esté en Ecuador (minuto 2.34). Dejó de llamar, y no le avisó de que se iba (minuto 2.54). El régimen de visitas no se ha cumplido, como estaba estipulado en el acuerdo, regularmente (minuto 3.03).

Necesita muchas veces fotocopias del NIE y le piden el permiso del padre (minuto 3.23). No ha podido salir de España, y en el consulado de Ecuador le piden la autorización del padre (minuto 4.10). Más aún, le piden que esté él presente (minuto 4.13). Ha tenido más problemas, como empadronamiento, cosas sanitarias... (minuto 4.22). Él no cumplía religiosamente las visitas y hoy en día las obligaciones de padres las está cumpliendo ella (minuto 4.47).

7.- Pues bien, el fundamento que se desprende de la demanda, como de dicha declaración, para pedir la atribución total de la patria potestad es la dificultad para contactar con el padre. Pero resulta que el padre, finalmente, ha aparecido y ha recurrido la sentencia, haciendo constar que han llevado a cabo también su periplo judicial al respecto en Ecuador con resoluciones judiciales sobre divorcio, tal y como acredita el actor en su escrito de recurso y la madre termina aceptando. Más aún, la madre dice que no hubo un procedimiento en Ecuador, como el padre dijo, sino dos (folio 135). Y, ante la evidencia de que el padre sí que está localizado, ahora no pide la atribución en exclusiva de la patria potestad, sino la privación de la misma conforme al art.

170 Cc.

8.- En estas condiciones, hay que decir que la privación de la patria potestad no es lo que se pidió en demanda ni es lo que la juzgadora de instancia acuerda. Por otra parte, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo 555/1996, de 6 de julio, los incumplimientos de los deberes de visitas o alimentos, por sí solos, no justifican una privación de la patria potestad. El art. 170 Cc es de interpretación restrictiva y no la puede fundar, como lo hace en demanda, una presunta inestabilidad del padre, en este caso ni tan siquiera psicológica, sino en realidad una pretendida inestabilidad domiciliaria.

9.- Esto es, si los incumplimientos más o menos reiterados del régimen de visitas o de deber de alimentos no justifican una privación (sólo justifican un cambio de la guarda - art. 776 LEC-, guarda que ya tiene atribuida la actora), menos aún lo justifica una supuesta falta de respuesta ante ejercicios puntuales del ejercicio de la guarda como la elección de colegio o renovar un pasaporte. Recordar que la atribución exclusiva de la patria potestad, según el art. 156 Cc, exige desacuerdos y reiterados, presupuestos que no constan en el presente caso. No hay desacuerdos (no consta que el padre se oponga a la escolarización de la menor, ni a un colegio determinado, ni que se le expida un pasaporte), y, por eso mismo, tampoco son reiterados.

10.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia dada la materia de familia de que trata ( arts. 394, 397 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 321/2016, de 31 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos 608/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada en su día por la representación procesal de Dª Trinidad contra D. Leandro , a quien ABSOLVEMOS de las pretensiones efectuadas en su contra.

3.- Sin imposición de costas en primera instancia.

4.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.