Sentencia CIVIL Nº 582/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 673/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00582/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003685
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000673 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000530 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado:
Recurrido: María Purificación
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
SENTENCIA Nº 582
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 22 de noviembre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 530/18,
Rollo de Sala número 673/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por
el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS y asistida del Letrado DON JOSÉ IGNACIO
GONZÁLEZ y, de otra, como demandante apelada DOÑA María Purificación , representada por el Procurador
de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistida del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 20 de junio de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª María Purificación , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 24 de marzo de 2010 y novación de fecha 21 de junio de 2013, subsanación de 5 de febrero de 2014, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 21 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite del tipo de interés variable, contenida en las escrituras de novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 24 de marzo de 2010, de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 21 de junio de 2013 y reiterada en la de subsanación de fecha 5 de febrero de 2014, y que como consecuencia de ello se condene a la demanda a su eliminación y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de aplicar el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura; con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Funda su pretensión y en síntesis, en que la misma era desconocida para la actora, dado que no fue informada de sus existencia ni de sus consecuencias y, con ello, que le fue imposible percibirse de los efectos que la misma podía tener sobre el coste real del crédito; que en la propia escritura se le dio impropiamente un tratamiento secundario, deliberadamente buscado por la contraparte, de tal forma que prevalece la apariencia de que se trata de un contrato de préstamo a interés variable, cuando realmente funciona como un contrato de préstamo con interés mínimo fijo en beneficio exclusivo de la demandada y en perjuicio de los prestatarios, que no pueden beneficiarse del abaratamiento del crédito producido por la bajada del tipo de interés; y que la actitud reprochable de la demandada se evidencia aún más cuando mediante el pacto novatorio alcanzado el 18 de junio de 2015, acuerdan la supresión del tipo fijo mínimo y máximo a partir del mes de abril de 2016.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, también en síntesis y por lo que resulta relevante en esta alzada, que la actora fue debidamente informada, mostrando su consentimiento a las condiciones que posteriormente serían formalizadas en las sucesivas escrituras de novación del préstamo inicial, como así manifestaron ante el Notario y quedó reflejado en las propias escrituras; y que en las propias escrituras la cláusula cuestionada aparece destacada del resto de los elementos que conforman el tipo de interés aplicable (en negrita), bastando su sola lectura para comprender el alcance de la carga económica que supondrá para el prestatario.

La sentencia de instancia tras relacionar la doctrina jurisprudencial referida a 'clausulas suelo', considera que si bien las cláusulas se encuentra debidamente incorporadas al contrato al estar redactada de forma clara y sencilla y que por tanto cumple con el primer nivel de transparencia, no obstante no consta probado que se cumplimentara el deber de información por parte del banco y, más en concreto, que falta información suficientemente clara de que es un elemento que define el objeto principal del contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas, y se ubican entre una cantidad abrumadora de datos entre los que se enmascaran diluyendo la atención del consumidor. En consecuencia, estima en su integridad la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas, condenando a la demandada a su eliminación y a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma, con mas los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y al pago de las costas procesales.

Contra dichos pronunciamiento se alza la parte demandada reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, al considerar que una correcta valoración de la prueba practicada permite concluir que la actora fue debidamente informada, que en cualquier caso, las cláusulas son claras, concretas y sencillas en cuanto a su redacción, por lo que la actora era consciente de las consecuencias económicas del contrato; que el Notario advirtió de forma expresa a las partes acerca de las condiciones de la operación y en especial sobre la existencia de la cláusula objeto de debate y que al tratarse de una novación de un préstamo inicial, con sucesivas novaciones posteriores, en las que se mantuvo la misma cláusula imputada, la actora vino a convalidar su conformidad con las misma.

La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada.

Ello, no obstante, y aun cuando sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, se estima oportuno traer a colación los razonamientos que se contienen en la STS de Pleno de 8 de junio de 2017, en la que con referencia al control de transparencia de las cláusulas suelo, incide en la importancia de la información precontractual y refiere al respecto: 'El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. 2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

3.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/ CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre. Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. 4.- Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo. En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013, declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' Y a fin de dar respuesta a los propios argumentos que sirven de base a la parte apelante para fundamentar que en el caso que nos ocupa la cláusula impugnada supera dicho control de transparencia, añade, para supuestos en los que en contrato no contiene más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no constan simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible con otros productos de la propia entidad (circunstancias que claramente concurren en autos): 'En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores. ...

La trascendencia de esta cláusula, en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo concertado por la demandante y su marido no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante que consta que se hizo a los prestatarios, ni ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo. Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública...

15.- No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses. 16.- No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas. Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico. 17.- Lo anterior no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación. Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato...

En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. 20.- La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. (...) el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas (...) de forma clara y comprensible'. '50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). '51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'. 21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.



TERCERO.- En el caso, de la prueba documental (única practicada en autos) no podemos dar por acreditado que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la demandante, por el simple hecho de que se incluyera como consecuencia de una novación de un préstamo concedido con anterioridad (2006) y en el que no incluía tal tipo de estipulación, pues como refiere la STS de 13 de junio de 2018, con cita a otra anterior de 11 de abril de 2018 'ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales de un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada... En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e- mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada'.

Tampoco consta, a efectos del referido control de transparencia, que la demandada facilitara ningún tipo de información precontractual que permitiera conocer a la demandante que el tipo de interés variable estaba sometido a una cláusula suelo y con ello, que cualquier que fuera la evolución del tipo de referencia, no podría beneficiarse de una bajada inferior al 4%.

El modo de inclusión de las cláusulas denunciadas en las distintas escrituras resulta muy similar a la forma en que se incluyó en los supuestos analizados en las sentencia citada (tratamiento secundario y dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo), sin que el hecho de que el Notario hiciera constar en la escritura de fecha 21 de junio de 2013, la advertencia de su existencia como información relevante, pueda considerarse como subsanatorio de dicha falta de información precontractual que debería haberse facilitado al prestatario, pues tal advertencia también pudo pasar desapercibida, dada la extensión de la escritura y la cantidad de pactos que contiene, ni por si sola resulta significativa para que el prestatario se percatara de su importancia y más especialmente sobre la trascendencia económica que la misma tenía sobre el contrato.



CUARTO.- Por último, a la conclusión expuesta y puesto que se trata de condiciones generales de contratación, que no superan el control de transparencia y por ello nulas, tampoco le es oponible la alegación que efectúa la parte apelante en orden a que no puede efectuarse dicho control en casos como el presente en el que la cláusula impugnada fue confirmada por la accionante, a través de las posteriores escrituras de novación y subsanación, pues como refiere la STS de 16 de octubre de 2017 se trata de supuesto de nulidad absoluta y 'la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

En cualquier caso, en la posterior escritura de novación de 21 de junio de 2013, junto con la escritura de subsanación de 5 de febrero de 2014, también se aprecia que concurren los mismos motivos que nos han llevado a considerar que la cláusula de limitación de los tipos de interés es abusiva, pues aun cuando tenga un alcance limitado, también aparece diluida y alejada de otros elementos del contrato (ampliación de capital, plazo de amortización, ampliación de la responsabilidad hipotecaria) y más en concreto, en cuanto a la modificación del tipo de interés, median 10 paginas hasta llegar a la cláusula denunciada, lo que claramente contribuye a dificultar y/o desorientar al consumidor sobre la incidencia que la misma tiene en el precio (el interés a pagar por el prestatario).



QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no apreciarse que en el caso concurran circunstancia de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, que tampoco se justifican por la parte recurrente, resultando incoherente que simplemente se alega su existencia y al mismo tiempo interesar que se le impongan al contrario si se estimara su recurso.



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS, en representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 530/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.