Sentencia CIVIL Nº 582/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 698/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 698/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 451/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 582
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 13 de Diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 698/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 451/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de GRANADA, seguidos en virtud
de demanda de D. Salvador , representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y defendido
por el Letrado D. José Antonio Capilla Ruiz; contra BMN, S.A. , representado por el Procurador D. Francisco
Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el Letrado D. Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 22 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por don Salvador frente a la entidad Banco Mare Nostrum S.A. y debo efectuar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la Estipulación relativa a los INTERESES in fine de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24/2/04, y su modificación en 7/03/2007 cláusula que establece en relación al interés variable pactado que: 'La Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo del 4% nominal anual...', teniéndose por no puesta. Segundo.- Condeno a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.505,96), más los intereses legales que se devenguen lo indebidamente abonado desde las fechas de sus respectivos cobros. Tercero.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BMN, S.A., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2018 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Iltre. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- BMN, S.A., interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 24 de Febrero de 2004 y su modificación de 7/03/2007, al considerar que la mencionada resolución ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el documento privado de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 8 de Julio de 2015, donde se acuerda dejar sin efecto el límite mínimo del tipo de interés y el prestatario reconoce que la mencionada cláusula aplicada hasta la fecha fue aceptada con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma. Además alega la recurrente la existencia de otro préstamo contratado por el actor en fecha 2006, y sostiene la existencia de incongruencia en el fallo al ordenar la devolución de las cantidades solicitadas de contrario así como a recalcular el préstamo, además de entender que el Juez no puede extenderse el pago de intereses al momento de cada cobro porque en el suplico no se ha pedido así.



SEGUNDO .- Comenzando por las últimas alegaciones de la apelante, relativa a la condena al abono de una cantidad determinada, debe desestimarse las pretensiones alegadas. Y es que en la sentencia se condena expresamente a la devolución de una cantidad concreta, cual es la de 6.505,96, cantidad que se fijó por la actora en su demanda, y que fue ratificada en el acto de audiencia previa. Respecto a la cantidad reclamada, como se expuso claramente en la Audiencia Previa durante la fijación de hechos controvertidos, la actora renunció/subsanó la petición de recálculo, limitándose exclusivamente a la reclamación de cantidad y no a la realización de un nuevo cuadro de amortización, por lo que ninguna incongruencia existe en la sentencia, tal posible error fue efectivamente subsanado en la audiencia previa a instancia de la propia Juzgadora a quo que requirió a la parte actora para que aclarase tales extremos, manifestando ésta que lo que interesaba era la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de cantidad cobradas indebidamente, que ascendían a la cantidad citada, sin que en ningún momento se solicitara el recálculo del cuadro de amortización. Por ello debe desestimarse en este apartado el recurso presentado.



TERCERO: En cuanto al fondo del asunto, el recurso de apelación de la demandada se centra en la existencia de un acuerdo al que llegaron las partes en fecha 8 de Julio de 2015, no solo en este préstamo, sino incluso en otro del año 2006, el cual no es objeto de litis en las presentes. Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado también en el año 2015, ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018 , una vez conocido el criterio jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre , que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 8 de Julio de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 8 de Julio de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

En el presente recurso las alegaciones de la apelante se centran exclusivamente en tales términos, la calificación de tal documento como pacto transaccional, siendo por ello de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018 un acuerdo válido, que convalida las condiciones financieras del préstamo hipotecario de 2004 y de 2007. Nula prueba se ha llevado a cabo más allá de la documental aportada y la declaración del actor que niega lectura alguna sobre los préstamos de 2004 y 2007 y la novación de 2015, no se ha acreditado tal conocimiento por los prestatarios más allá de la firma del citado documento de 2015, por lo que plenamente es de aplicación a las presentes el pronunciamiento anterior.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de 8 de Julio de 2015.



CUARTO: Finalmente en cuanto a los intereses impuestos a la demandada el problema suscitado por el recurso es de congruencia, alega la recurrente que la Juzgadora de instancia no puede conceder más de lo pedido, y extender esa condena a pagar intereses legales desde la fecha de cada cobro.

La sentencia condena a la demandada en los siguientes términos: ' SEIS MIL QUINIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.505,96), más los intereses legales que se devenguen lo indebidamente abonado desde las fechas de sus respectivos cobros'.

Mientras que el suplico de la demanda al referirse a la condena por los intereses refiere que: 'la cuantía de 6505,96 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda , así como el resto de cantidades que se devenguen en ejecución de sentencia'.

En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC , tal y como establece expresamente la STS de 21 de diciembre de 2017 .

Como recuerda esta última resolución; 'Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, ...., el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.' Por tanto, estimando en este apartado el recurso, siendo incongruente la sentencia apelada, en cuanto a la reclamación de intereses, limitados en la demanda a los legales desde la interpelación judicial, en definitiva debe abonar la demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de las estipulaciones recogidas en la parte dispositiva de la sentencia apelada, a tenor de lo reseñado en los fundamentos anteriores 6505,96 euros, más intereses legales desde la fecha de la demanda, hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, donde serán de aplicación los intereses del artículo 576 LEC , pese a la revocación parcial, teniendo en cuenta, que el principal ahora fijado ya se incluía en el importe mayor de la condena establecida por la Juez de instancia, que desde entonces debía haberse abonado por la entidad financiera demandada.



QUINTO: Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia tanto en primera como en segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por BMN S.A. contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada en los autos nº 451/2017 debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede dejar sin efecto su pronunciamiento condenatorio, acordando en su lugar que BMN S.A. debe ser condenado a pagar a los demandantes, 6505,96 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses del artículo 576 LEC , y todo ello sin expresa imposición de costas tanto en primera instancia como las causadas en esta alzada, confirmando los restantes pronunciamientos declarativos de la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.