Sentencia CIVIL Nº 582/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 655/2016 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1333/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 655/2016
SENTENCIA Nº 582/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 25 de junio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 1333/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación,
seguidos a instancia de D. Teofilo y Dña. Cecilia , representados en el recurso por el Procurador D. Enrique
Carrión Marcos y defendidos por el Letrado D. Roberto López Ávila, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.
A., representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el
Letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 9 de marzo de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 1333/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Teofilo y Dña. Cecilia frente a la entidad UNICAJA BANCO, SA, representada por el Procurador Sr.

Martín de la Hinojosa Blázquez, y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la cláusula segunda de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 14 de marzo de 2007, condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato de préstamo.

2º Debo condenar y condeno a la entidad Unicaja Banco, S. A., a la devolución a los prestatarios de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el 9 de mayo de 2013 y hasta la eliminación efectiva de la citada estipulación del préstamo que une a las partes, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Dicha cantidad se incrementará en los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, esto es, desde el 12 de diciembre de 2013.

3º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 24 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia declara estimada parcialmente la demanda iniciadora de la presente litis, formulada por D. Teofilo y Dña. Cecilia el 12 de diciembre de 2013 frente a UNICAJA BANCO S.A., declarando en primer lugar la nulidad de la condición general de la contratación recogida en la cláusula segunda de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 14 de marzo de 2007, por tener el carácter de abusiva y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.

Fundamenta la sentencia el primer pronunciamiento en que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), pues no se ha probado por UNICAJA que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, y así, en definitiva, no se acredita que la entidad ahora demandada incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que D. Teofilo y Dña. Cecilia tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo aparece como sorpresiva para el cliente que piensa que ha firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario. A ello no obsta el hecho de que la cláusula de acotación mínima ya figurase en la escritura de compraventa y de subrogación en el préstamo promotor, ni la novación posterior, si la cláusula, en ningún momento, fue convenientemente explicada por la entidad financiera, la cual no queda exonerada de su obligación de transparencia por el hecho de que la promotora tuviera, asimismo, el deber de informar y, en este sentido, debe tenerse en cuenta que el Sr. Teofilo indicó en el acto de la vista, al practicarse la prueba de interrogatorio, que en Unicaja no se les explicó la cláusula ahora discutida.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada a fin de que sea desestimada la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la cláusula no es abusiva pues supera el doble filtro de transparencia exigido por la STS de 9 de mayo de 2013 ya que, supera el control de inclusión, lo que es reconocido en la propia sentencia, y supera el control real o transparencia material al haber acreditado la demandada que hubo una negociación previa con los demandantes y que éstos conocían tanto la carga económica como la jurídica que implicaba la cláusula, alegándose respecto de esta cuestión que, en primer lugar , no era posible informar a los prestatarios de la disminución que iban a sufrir los tipos de interés a corto plazo porque cuando el demandante y su esposa se subrogaron en el préstamo hipotecario en 2007, el Euribor estaba en un índice alcista; en segundo lugar , se alega que los prestatarios eligieron la opción que quisieron entre las dos que posibilitaba la subrogación concertada en la escritura pública de 14 de marzo de 2007 respecto del préstamo previamente concertado por la promotora en 2004, otorgándose ese mismo día escritura de novación entre los subrogados y Unicaja en la que se modificaron los tipos de interés quedando el tipo mínimo aplicable en 3#5 %; en tercer lugar, alega la recurrente que es de incidencia en esta litis el hecho de que el codemandante desempeñe su actividad profesional en el ámbito inmobiliario porque es arquitecto; y, en cuarto lugar , se alega en el recurso que, en todo caso, la cláusula está inserta en una escritura pública autorizada por Notario.



SEGUNDO.- La STS de 9 de mayo de 2013 establece en su FD 14º que para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa, debiendo matizarse estas reglas en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

Esta STS analizada (FD 12) resuelve sobre el doble filtro de transparencia en contratos con consumidores, en el que concluye que, además del filtro de incorporación, (conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a STS 406/2012, de 18 de junio ), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del CC del 'error propio' o 'error vicio'.

La STS 8 de Junio de 2017 , tras un análisis de la legislación europea y nacional sobre la materia así como la Jurisprudencia que lo interpreta, resume que en estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.



TERCERO.- Como ya se ha dicho, la sentencia de instancia estima la demanda en base a que la cláusula litigiosa no supera el control de abusividad por no ser transparente, pero no porque la misma no supere el control de incorporación de tal condición general, con lo cual, no constituye dicho extremo cuestión controvertida en el recurso, aun cuando la recurrente lo fundamente a veces indistintamente en uno u otro control, como tampoco constituye cuestión controvertida en el recurso -ni en el procedimiento- la bondad intrínseca de la cláusula o el equilibrio de prestaciones que conlleva a juicio de la entidad bancaria, limitándose la cuestión controvertida a si la misma supera o no el control de transparencia en la forma establecida por la Jurisprudencia.

Sentado lo anterior, respecto a la cuestión controvertida, la referida STS 8 de Junio de 2017 sintetiza la finalidad del control de transparencia afirmando : 'Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Por otra parte, conforme al segundo párrafo del artículo 82.2 de TRLCU 1/2007 de 16 Noviembre, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Partiendo de las anteriores premisas, el recurso procede ser desestimado pues, -tras el acotamiento a las cuestiones controvertidas en el recurso-: En primer lugar, se afirma por el recurrente que no era posible prever en 2007 la disminución del Euribor años después, lo que resulta una afirmación gratuita pues, partiendo de que en la entidad demandada tienen información sobre las previsiones de las fluctuaciones financieras, pues esa información va implícita en su actividad, no está acreditado cual fuera ese plazo de previsión, debiendo recordarse que la STS de 9 de Mayo de 2013 establece como una obligación del empresario incluida en la de diligencia la de tomar en consideración los datos que tuviera a su alcance.

En segundo lugar, de un nuevo examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, esta Sala coincide con la valoración que de las mismas se hace por la sentencia de instancia que, por ello, no se aprecia que haya incurrido en error en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, pues valorándose la misma conforme al artículo 316.2 LEC , resulta la absoluta desinformación del demandante respecto de la cláusula que establece el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable y sus efectos en la vida del contrato, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, que en definitiva es lo que se plantea en el recurso, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, que es lo acordado en este caso por la sentencia de instancia.

En tercer lugar, no se alcanza a comprender la razón por la que una persona que ha estudiado el arte de proyectar y construir edificios debe ser mas entendida que un ciudadano medio en los intereses variables de los contratos bancarios, por lo que en este argumento recurrente está ausente todo nexo causal y, con ello, toda lógica.

En cuarto lugar, en relación a la intervención del notario, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.

En consecuencia, la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

El Auto de 3 de junio de 2013, de aclaración de la anterior STS, en este mismo sentido afirma: '11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. ' 12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el ATS de 21 de septiembre de 2016 para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía 'una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia', y en el que se resuelve :'La valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula.' Al respecto, la posterior STS 17 de marzo de 2017 , que recoge la anterior doctrina, incide en que, a la postre, lo verdaderamente relevante es que en el análisis del control de transparencia la Audiencia, en cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, y, en el enjuiciado, se ha hecho evidente ese incumplimiento, y la sentencia procede ser confirmada pues no se ha probado en el procedimiento que en la oficina bancaria se suministrara al demandante con anterioridad al contrato la información que le hubiera podido permitir la percepción de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.



CUARTO .- La sentencia dictada en la anterior instancia, como uno de los pronunciamientos que contienen los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula objeto de litis, condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de mas a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandante a fin de que, estimándose íntegramente la demanda, se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula desde el momento de su aplicación hasta la finalización del presente procedimiento.

Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016, el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello estimada la impugnación, con revocación de la sentencia apelada en este extremo.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada, conforme a los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en le primera instancia se imponen a la demandada, y las devengadas en esta segunda instancia por el recurso formulado han de ser impuestas a la parte apelante, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de UNICAJA BANCO S.A., y estimando la impugnación formulada por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos en nombre y representación de D. Teofilo y Dña.

Cecilia , con revocación parcial de la sentencia dictada el 9 de marzo de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 1333/2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga , debemos condenar y condenamos a UNICAJA BANCO S.A. a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito con sus intereses, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por la impugnación que ha sido estimada e imponiéndolas a la recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/