Sentencia CIVIL Nº 582/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 458/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0826642120168184778
Recurso de apelación 458/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola
del Vallès (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 608/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bernardo , Tamara
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Abel Rodriguez Navarro
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: ALVARO COTS DURAN
Abogado/a: XAVIER CLAVER ESPAX
Cuestiones.- Nulidad de cláusula IRPH por falta de transparencia y abusividad. Error como vicio de
consentimiento. Tipo sustitutivo
SENTENCIA núm. 582/2019
Composición del Tribunal
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTINEZ
Nuria Barcones Agustin
Barcelona a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Bernardo y Tamara
-Letrado: Abel Rodríguez Navarro
-Procuradora: Josefa Manzanares Corominas
Parte apelada: BBVA, S.A.

-Letrado: Xavier Claver Espax
-Procurador: Alvaro Cots Duran
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 6 de noviembre de 2017
-Demandante: Bernardo y Tamara
-Demandada: BBVA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Bernardo y Tamara contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ( en adelante BBVA, S.A.), y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la cláusula suelo definida en el primer fundamento de derecho y, en consecuencia, CONDENO la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración.

El pronunciamiento principal queda sujeto al devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total cumplimiento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Del recurso se dio traslado a la demandada que presentó escrito de oposición.



TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 20 de marzo de 2019.

Es ponente la magistrada Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 .La parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el día 2 de mayo de 2006, cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH) y, en defecto de este, el mantenimiento del último tipo de interés nominal que haya sido posible calcular. Se instaba, también, la nulidad de la cláusula suelo y se solicitaba el reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas.

2 . Opuesta la demandada, la sentencia estima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, condenando al reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de la misma y desestima la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH, al concluir que la cláusula se insertó en el contrato cumpliendo con las exigencias de transparencia, superando el control de contenido y de incorporación. Rechazó igualmente la nulidad por vicios en el consentimiento.

3 . La sentencia es recurrida por la actora, que alega incorrecta aplicación de la normativa aplicable, incongruencia omisiva, errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

4 . Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula del IRPH, nos hemos pronunciado de forma reiterada por los fundamentos expuestos, entre otras, en sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI: ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI: ES:TS:2017:4308 ). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.



SEGUNDO. Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación.

5 . En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

6 . La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

7 . Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, comoprimera conclusión , los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollaba no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



TERCERO. El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.

8. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

9 . El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

10 . En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

11 . Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

12 .Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

13 . Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



CUARTO. El control de incorporación de la cláusula IRPH.

14. Sentado lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

15. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato.

16 . En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

17 . Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

18. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos.La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

19. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia. El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión.

20 . En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente desestimado.



QUINTO. Nulidad de la cláusula por error en el consentimiento.

21 . De forma subsidiaria, la demandante considera nula la cláusula por vicio de consentimiento. Pues bien, entendemos que el error de consentimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , ha de recaer sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', no se puede invocar para sostener la nulidad de condiciones generales concretas sino que debe alegarse para cuestionar la validez del contrato como tal. Además, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 2014 , 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ), tras reiterar los requisitos de esencialidad e excusabilidad del error, concluye que la ausencia de información sobre la naturaleza y riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia de error, aunque permita presumirlo. Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la cláusula se incorporó al contrato con transparencia y cumpliendo, por tanto, con los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la LCGC, y 82 del TRLGCU.



SEXTO. Sobre la nulidad de la cláusula cierre en caso de desaparición de los índices de referencia.

22 . El recurso denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no contener un pronunciamiento específico sobre dicha estipulación. El motivo debe ser estimado. La sentencia contiene un pronunciamiento genérico sobre la cláusula IRPH, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la cláusula que establece que en defecto de publicación se mantendrá el tipo de interés nominal aplicado al período anterior.

En relación a dicha estipulación, recordemos que la Ley 14/2013, tras disponer la desaparición del IRPH CAJAS, IRPH BANCOS e IRPH CECA, establece lo siguiente: 2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.

23. Sobre la cuestión planteada nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones en el sentido de descartar el carácter abusivo de la cláusula, aunque admitimos que la cuestión suscita dudas de derecho.

La cláusulano ofrece ninguna dificultad de comprensión y, lógicamente, al igual que acontece con el interés variable vigente hasta la supresión de aquellos tipos oficiales, define directamente el precio. Su ubicación en la escritura es la adecuada, en la medida que aparece inmediatamente después del interés variable aplicable transcurrido el primer periodo pactado. Es natural que ambas partes prestaran mayor atención a la referencia principal (IRPH Cajas), dado que no era previsible que los dos primeros índices fueran suprimidos.

24 .Además, aunque aceptáramos como hipótesis que el último de los índices sustitutivos no se incorporó con transparencia o que faltó información, no estimamos que sea abusivo. Recordemos que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato, no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ese análisis, además, debe hacerse atendidas las circunstancias existentes en el momento en que se suscribió el contrato, sin que pueda verse condicionado el juicio de abusividad por hechos posteriores, como puede ser la evolución de las distintas referencias hipotecarias.

Pues bien, en este caso la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales.

25 . Por último hemos de recordar que es la propia Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que dispone la desaparición del IRPH, la que otorga prioridad al tipo o índice de referencia previsto en el contrato frente al tipo de interés oficial que establece el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley. No es posible, por tanto y como pretende el recurrente, declarar la abusividad del tipo sustitutorio residual o dejar de aplicar aquella Ley.

SÉPTIMO. Control de oficio.

26. Se ha solicitado por el recurrente el control de oficio de cláusulas abusivas, pretensión que debe ser desestimada al ser suscitada 'ex novo' en apelación y por corresponder al demandante la determinación del objeto del proceso.

OCTAVO. Costas procesales 27 . En relación con las costas del recurso de apelación, al apreciarse dudas de derecho en relación a la cláusula sustitutiva residual, no hay imposición de costas ( art.398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bernardo y Tamara contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 , que confirmamos. Sin imposición de costas de las devengadas en apelación, por dudas de derecho.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.