Sentencia CIVIL Nº 582/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1341/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Cádiz
Asunto núm 315/2014
Rollo de apelación núm 1341/2018
S E N T E N C I A Nº 582/2019
En Cádiz a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos oposición a resoluciones administrativas en
materia de protección de menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso
fue interpuesto por Benjamín defendida por el letrado Sr. Don Fernando López Correa y representado por la
procuradora Sra. Dª María Isabel Gómez Coronil, y en el que es parte recurrida LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD,
SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, EL MINISTERIO FISCAL y Elisabeth , defendida
por la letrada Sra. Dª María del Olivar Sancho Mencia y representada por el procruador Sr. D. Adolfo González-
Santiago Ortega.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz con fecha 6 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora DÑA. ISABEL GÓMEZ CORONIL, en nombre y representación de D.

Benjamín , contra las resoluciones de 16 de enero de 2014, 9 de junio de 2014 y 11 de marzo de 2015 dictadas por la Delegación Territorial de Cádiz de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, y ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. ADOLFO GONZÁLEZ-SANTIAGO ORTEGA, en nombre y representación de DÑA. Elisabeth , DEBO ACORDAR Y ACUERDO el cese de la suspensión de la patria potestad y la revocación de la declaración de situación de desamparo de la menor Gregoria la cual deberá ser reintegrada a su madre.

SE REQUIERE a la Entidad pública para que elabore un plan de acoplamiento a fin de hacer efectiva la reintegración de la menor con su madre.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez díass a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- A la fecha queda como único recurso pendiente el formulado por D. Benjamín , toda vez que el formulado en su día por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía fue objeto de desistimiento, como consta en las actuaciones del Rollo de apelación..

Pues bien, en relación con el primero, consta en su escrito de apelación que se interesa al amparo de un supuesto error en la apreciación de las pruebas e infraccion de las normas, como pretension principal, que se establezca un régimen de visitas a favor del apelante con respecto a su hija menor o bien, se acuerde requerir a la Entidad pública para la fijación del mismo, estableciendo los técnicos pertinentes un calendario en atención a las circunstancias y necesidades de la menor y a la actividad laboral del padre. Subsidiariamente, en caso de desestimarse la pretensión principal, se reinstaure el régimen de visitas establecido por auto de medidas provisionales de 14 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm 4 de DIRECCION000 en autos de divorcio núm 615/13.

Pues bien como certeramente señaló la sentencia de primera instancia recurrida (...) el Ministerio Fiscal solicitó en fase de conclusiones el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre requiriendo a los técnicos para que fijaran un calendario en atención a las circunstancias y necesidades de la menor y a la actividad laboral del padre. Pues bien, entendemos que la fijación de un régimen de visitas del padre con su hija no puede ser objeto de la presente resolución en la que se trata de examinar, de un lado, la corrección de las medidas de protección de la menor adoptadas en su día por la Entidad pública y, de otro, el reintegro de la menor con la madre por haberse modificado las circunstancias que condujeron al desamparo. De este modo, revocado éste, salimos de la órbita de la Administración y entramos de lleno en el ámbito de la familia biológica por lo que deberá el padre o, en su caso, la madre ejercitar la oportuna demanda en solicitud de fijación de un régimen de visitas y en el marco de dicho procedimiento, bien a instancia de los progenitores o incluso de oficio, practicar las pruebas conducentes a determinar el régimen de visitas más beneficioso para la menor a fin de restablecer la relación paterno filial.

Asimismo, no cabe entender instaurado el régimen de visitas a favor del padre fijado en sentencia de divorcio de fecha 24 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 por cuanto, de una parte, el desamparo declarado por resolución de 16 de enero de 2014, con la consiguiente asunción de la tutela por la Entidad pública, hacía inviable cualquier pronunciamiento en la sentencia de divorcio sobre el ejercicio de las funciones de guarda y custodia y el régimen de visitas y, de otra, dicho régimen de visitas, dado el tiempo transcurrido, no atiende al superior interés de la menor en el momento presente.

Aunque en el supuesto contemplado en la STS de 20 de julio de 2015 se trataba de la separación de una pareja que tenía en acogimiento a una menor, lo dicho en dicha resolución es perfectamente trasladable al presente supuesto en el sentido de que ' en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad.(...) Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas para el menor(...) En el supuesto que examinamos si bien el auto de medidas provisionales es de fecha 14 de enero de 2014 y la resolución administrativa es de 16 de enero de 2014, a la fecha de la sentencia de divorcio, es claro que quien tenía la tutela automática era la entidad pública y estaba suspendida la patria potestad siendo competencia de aquella la fijación, en su caso, de las visitas respecto del progenitor no custodio y no el Juez de primera instancia, sin que pueda dotarse al auto de medidas que tiene una vigencia temporal limitada y su vigencia está en función de la posterior sentencia, una eficacia que va más allá de lo que la propia ley le reconoce, por lo que si la sentencia que amparaba dichas medidas fue revocada ( y lo fue por sentencia de esta Sala de 6-5-2016) ninguna rehabilitación cabe como se pretende por la parte apelante.En la sentencia dictada por esta Sala con fecha 6 de mayo de 2016 en el recurso de apelación (Rollo 605/2015) interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 en los autos de divorcio 615/13 se decía que(...) Realmente resulta inaudita la resolución dictada en la primera instancia. La tutela de un menor, como señala el Ministerio fiscal, asumida ex lege por la administración, como ha ocurrido aquí, produce automáticamente la suspensión de la patria potestad de los padres biológicos, pero no la privación de la misma, toda vez que tal privación solo puede ser acordada judicialmente en juicio ordinario celebrado a tal efecto. Así lo establecen los artículos 172 y ss del Código Civil (...)En la resolución recurrida, que no podemos olvidar que es una sentencia de divorcio, se atribuye la patria potestad a los acogedores, sin previa privación, además de la misma, a los progenitores de la menor. También se establece una pensión alimenticia y un régimen de visitas a favor del progenitor( en este caso, progenitores) no custodio. Todos estos aspectos relativos a la menor quedan fuera de la competencia del Juzgador de instancia, toda vez que, estando la hija menor bajo la tutela de la entidad pública( que precisamente ha adoptado una resolución estableciendo un acogimiento familiar permanente), no corresponde entender acerca de su situación personal en un proceso matrimonial, sino que es la entidad pública tutelante la que está facultada para tomar las decisiones atinentes a la menor tutelada, sin perjuicio de la oposición que puedan formular los interesados, en su caso, ante el Juzgado de Familia ex articulo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente a las resoluciones que dicha administración en ejercicio de la tutela legal adopte.Por lo tanto, procede revocar las medidas contenidas en los números 1 y 3 de la parte dispositiva de la sentencia apelada, manteniendo el resto de pronunciamientos que no están afectados por lo expuesto, esto es, manteniéndose la disolución por divorcio del matrimonio.' De otro lado, y aunque sea obiter dicta, es obvio que la prueba practicada puso de manifiesto la no procedencia de la fijación de tal régimen de visitas, en el caso de que ello fuera posible, que no lo es sin perjuicio de que el padre inste la fijación de un régimen que hoy por hoy no existe y en esta resolución no cabe establecer. Los contactos del padre con la hija en el marco del régimen de visitas en su momento fijado por la entidad pública fueron escasos debido a diversos factores como la desconfianza del padre hacia los técnicos del Equipo, la lejanía existente entre el lugar de residencia de la menor y del padre, y la profesión de éste( camionero) que le exigía pasar dias fuera de su domicilio lo que hizo que las visitas fueran escasas y que existieran largos periodos de tiempo durante los cuales las mismas quedaron interrumpidas. Ello llevó a la menor a no identificar al padre y como señala el informe de seguimiento del acogimiento de fecha 27 de octubre de 2015 habría venido a indicar que se realizaron en Córdoba dos encuentros, uno el 27 de marzo y otro el 31 de julio de 2015 y en los mismos ' Virtudes se mostró reacia al contacto con su padre, se expresaba mediante llanto y se negó a entrar', la menor ' tiene fotos en su habitación de sus familiares y explica quienes son, pero al preguntarle por la foto de su padre manifiesta no saber quien es con semblante serio.Los acogedores tratan de que la menor perciba la relación con su padre de forma positiva aunque hasta ahora Virtudes sigue mostrando su rechazo hacia la figura de su progenitor'

SEGUNDO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada habida cuenta la materia objeto de decisión y el procedimiento en que se produce.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Benjamín contra la sentencia dictada por la Iltma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./