Sentencia CIVIL Nº 582/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 476/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000476/2019
NIG: 3501642120170017845
Resolución:Sentencia 000582/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0001039/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Alexander ; Abogado: Carlos Gustavo Falcon Perez; Procurador: Gemma Ayala Dominguez
Apelante: Lorena ; Abogado: Francisco Javier Travieso Rodriguez; Procurador: Maria Alicia Cardenes Suarez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª RICARDO MOYANO GARCÍA
MagistradosD./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de octubre de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de febrero de 2019
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Lorena
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 7 de febrero de 2019 en autos de
Divorcio 1039/2017 seguidos a instancia de D. /Dña. Alexander , parte apelada, representado en esta alzada

por el Procurador D. /Dña. GEMMA AYALA DOMINGUEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. CARLOS GUSTAVO
FALCON PEREZ, contra D. /Dña. Lorena , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D. /
Dña. MARIA ALICIA CARDENES SUAREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER TRAVIESO
RODRIGUEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima en parte la demanda presentada por D. Alexander contra Dña. Lorena .

Se acuerda la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por D. Alexander y Dña. Lorena en Las Palmas de Gran Canaria el día 7 de septiembre de 2.009, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

D. Alexander y Dña. Lorena ejercerán de modo conjunto la patria potestad de su hijo, Gumersindo . Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado. A titulo de ejemplo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales; elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias; intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad, tanto si entraña un gasto como si están cubiertos por algún seguro, y la realización de actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo.

Se acuerdan las siguientes medidas: Primera: La guarda y custodia del menor Gumersindo , hijo de D. Alexander y Dña. Lorena , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. El reparto del tiempo se hará, en general, atendiendo a criterios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será por semanas alternas, siendo el día de intercambio el lunes. El periodo de custodia finalizará para un progenitor cuando el niño comience las clases ese día (o a las 10 horas si ese día es festivo o no lectivo), y comenzará para el otro cuando terminen las clases ese día (o a partir de las 10 horas si el lunes es festivo o no lectivo). Entre semana, el progenitor que no tenga consigo al niño durante toda la semana podrá relacionarse con él y tenerlo en su compañía el martes y el jueves desde que salga del colegio (o desde las 16:00 horas, si se festivo o no lectivo) hasta las 20:00 horas.

En los periodos vacacionales (Semana Santa, verano y Navidad) y días especiales, los progenitores podrán continuar con el sistema de custodia compartida semanal expuesto si así lo acordaran, y, a falta de acuerdo, la estancia del menor con cada uno de ellos se hará del siguiente modo: . Durante las vacaciones de Semana Santa cada progenitor tendrá a su hijo en su compañía la mitad de las mismas. Se dividirán en dos periodos: el primero va desde la salida del colegio el último día de clase (normalmente el viernes anterior al Domingo de Ramos) hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y, el segundo, desde este día y hora hasta hasta el lunes siguiente al Domingo de Resurrección a la entrada en el colegio o a las 10 horas si fuera no lectivo. En los años impares elegirá periodo el padre y en los años pares lo elegirá la madre.

. En las vacaciones de verano: Cada progenitor estará con su hijo quince días en julio y quince días en el mes de agosto. Comenzará el periodo a las 12:00 horas del primer día y finalizará a las 20:00 horas del último día.

En los años impares elegirá periodo (la primera o última quincena de cada mes) el padre, y en los años pares lo elegirá la madre.

. En las vacaciones de Navidad: cada progenitor tendrá a su hijo en su compañía la mitad de las mismas. Se dividen en dos periodos: el primero va desde las 16:00 horas del último día de clase, hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo va desde este día y hora hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En los años impares elegirá periodo el padre y en los años pares lo elegirá la madre. En el día de Reyes el menor pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, momento en que será recogido por el otro progenitor para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

. Los periodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen el menor sus estudios.

La elección de los periodos de estancia del menor con cada progenitor durante las vacaciones deberá comunicarse al otro con una antelación mínima de treintadías, extrajudicialmente y por cualquier medio que deje constancia de su realización. De no cumplirse ese plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

. En los cumpleaños y santos del menor ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio correspondiente.

. En cuanto al Día del Padre y siempre que no sea día lectivo, si el hijo no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de su hijo desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, y en cuanto al Día de la Madre, si el hijo no estuvieren con la madre, ésta estará en compañía de su hijo desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio correspondiente.

. En la fecha de cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de su hijo desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de su hijo durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), y recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio correspondiente.

Cada progenitor ha de facilitar la comunicación fluida telefónica o telemática del otro con su hijo. Además, deberán notificar el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. En defecto de acuerdo, el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en periodo ordinario o en periodo vacacional.

Los padres tienen la obligación de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor.

Todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del hijo, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos progenitores o, en su defecto, con la autorización judicial.

D. Alexander y Dña. Lorena deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de su hijo. En particular, es responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.

Segunda: Ambos progenitores satisfagan directamente los alimentos del hijo en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios (incluidos los escolares) y extraordinarios del menor al 50%.

Entre los gastos extraordinarios se incluyen las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, y, en general, los no cubiertos por el sistema de educación pública, los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación, incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y, en general, los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También se incluirán en el concepto de gastos extraordinarios las actividades extraescolares deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión. Todos estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores (salvo en los casos de gastos urgentes), y, en caso de desacuerdo, la parte interesada deberá reclamar extrajudicialmente a la parte contraria, de forma fehaciente y justificada (descripción de los gastos y facturas o soportes documentales) su abono. En caso de que el pago no sea atendido en el plazo de veinte días, cabe su reclamación judicial.

En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve se alza la progenitora materna contra el fallo de instancia, en que se establece un sistema de guarda y custodia compartida en relación con el menor hijo común Gumersindo , nacido el NUM000 de 2009.

Considera la recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto a los requisitos exigidos por el art. 92 CC en su interpretación jurisprudencial pues, a entender de la parte, estos requisitos no se cumplen en este caso. Afirma igualmente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva con vulneración del art. 120.3 CE porque parte sólo de la solicitud de la parte demandante y no de la modificación de aspectos fundamentales de la contestación a la demanda que fueron expuestos en la vista del juicio. Se apoya en el informe psicológico que se inclina por la custodia exclusiva en favor de la madre y considera que el juzgador se ha apartado de este criterio por incongruencia, al no determinar diferenciando amparado en las pruebas porque la custodia para la madre no es beneficiosa. Se interesa por consiguiente en el recurso la revocación del fallo apelado y el dictado de nueva resolución por la que se decrete, además de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, lo siguiente: 1º Guarda y custodia en exclusiva para la madre.

2º Régimen de visitas a favor del padre.

Fines de semana alternos, y entre semana martes y jueves sin pernocta.

3º Períodos vacacionales divididos por mitad, (NAVIDAD, VERANO, SEMANA SANTA) para cada uno de ellos, eligiendo en los años pares la madre y en los impares el padre.

4º Cumpleaños de los padres, y del menor, de la forma que se ha desarrollado hasta la fecha. Día de Reyes, Día del Padre y de la Madre, de la misma forma.

5º Los gastos del menor serán sufragados POR MITAD por ambos progenitores, de la misma manera que los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones remitidas a este tribunal con los amplios márgenes que la apelación permite, no encontramos razón objetiva alguna que autorice a modificar el criterio adoptado poe el juez a quo, plasmado de forma impecablemente fundada en los razonamientos jurídicos de su sentencia.

En primer lugar, debe notarse que la parte confunde en sus motivos de recurso conceptos fundamentales como lo son la incongruencia y el error de valoración. Así, como hemos tenido oportunidad de recordar en anteriores y ya reiteradas resoluciones, el deber de congruencia de las resoluciones judiciales consiste en la necesaria exigencia de conformidad entre el contenido de la sentencia y las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, siempre respetando los hechos alegados y la causa de pedir, resolviendo todos los puntos litigiosos. La congruencia existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, aunque no se requiere desde luego una correlación literal y rígida, sino racional, sustancial y flexible ( SsTS 8-2-2000, 16-5-2002, 7-5-2003, 5-6-2003, 7-12-2006, 11-2-2010, 14-4-2011, 14-7-2016). El Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( Art. 218 LEC, 11.3 y 248.3 LOPJ) por lo que el deber de congruencia se vincula a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española. El vicio de incongruencia puede darse bien por no responderse a cuestiones planteadas (incongruencia omisiva), por la resolución de cuestiones no suscitadas (incongruencia extra petita) o por concederse más de lo pedido (incongruencia ultra petita), siempre que se diere una alteración de los términos del debate causante de indefensión a las partes con relevancia constitucional.

La congruencia exigible a toda sentencia comporta pues inexcusablemente, como se decía, la necesaria correspondencia y correlación de su parte dispositiva o fallo tanto con las pretensiones deducidas por las partes como con el soporte fáctico de las mismas, resolviendo todos los puntos litigiosos. Y es indudable que esta congruencia existe en la sentencia apelada, pues el juzgador a quo, contrariamente a cuanto se sostiene en el recurso, sí ha considerado los alegatos de las partes; cuestión distinta es que su conclusión sea acorde con lo pedido con una u otra o que haya podido incurrir, lo que tampoco es el caso, en alguna equivocación.

Cuando la recurrente se refiere a incongruencia omisiva realmente no aduce nada que implique este defecto sino que simplemente argumenta acerca de su discrepancia sobre el modo en que el juez a quo ha valorado la prueba, en particular los informes psicológicos, en tanto que no se muestra conforme con la pretensión de la progenitora materna.

En segundo lugar y como se anticipaba, tampoco incurre el juez en ningún error a la hora de valorar el acervo probatorio en relación con la concurrencia de los requisitos necesarios para acordar el sistema de guarda y custodia compartida. El juzgador no sólo parte de la bondad objetiva del sistema que viene proclamando nuestro Tribunal Supremo en su interpretación del art. 92 CC ( SsTS 17 marzo 2016, 6 abril 2018 y otras muchas), sino que atiende a las concretas circunstancias del caso, como ha de ser, en función del interés superior del menor que se debe proteger, sobre todo considerando que este régimen puede garantizar que los progenitores sigan ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad así como lograr que participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos fomentando la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia o sentimientos de pérdida y creando un marco de normalidad familiar. Es de recordar que no se cuestiona con una decisión u otra la idoneidad de los progenitores, y que en todo caso debe estimularse la cooperación de los padres, pues el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste teniendo muy en cuenta que, con independencia del sistema de guarda que se acuerde, lo verdaderamente importante es que ambos progenitores ejerzan sus funciones, por encima de sus diferencias como pareja, en términos de corresponsabilidad parental. No se advierte aquí ningún motivo de peso que impida la convivencia del menor con ambos progenitores del modo en que se ha decidido (que el menor, además, desea) pues el hecho de que el informe psicosocial se incline por la custodia exclusiva materna no significa que en todo caso el juzgador deba aceptar esa conclusión sin más cuando, como es el caso, en una valoración conjunta de la prueba el interés del menor indica la conveniencia de la compartida; la intervención de los profesionales ha de ser sometida en todo caso al pertiniente análisis jurídico. Máxime cuando de facto es lo que se viene aplicando, aunque sin regular y de forma algo desordenada, incluso con cierta imposición de la madre en cuanto al modo de llevarlo a cabo. El juez de instancia ha explicado suficientemente sus motivos, a los que no cabe oponer que el niño está más apegado a la madre interpretando en mismo informe psicológico de forma sesgada, menos cuando precisamente puede reforzarse con el sistema acordado el vínculo paterno-filial sin perjudicar el otro. O que los horarios laborales del padre hagan incompatible la guarda pues, de una parte, se deduce de lo actuado su compromiso por adaptar su situación y, en todo caso, si ha de recurrir a cierta ayuda de su entorno o de la propia madre no es algo fuera de lo común hoy día, en que la mayor parte de las familias cuando trabajan ambos progenitores han de organizarse de algún modo. El niño, en este punto, no manifiesta ningún problema al respecto.

Por útlimo y como razón definitiva, no ha de colocarse al menor ante un conflicto de lealtades ni exponerlo a mayor conflictividad. Nótese que Gumersindo se encuentra integrado en ambas familias (materna y paterna), que se siente insatisfecho con el conflicto interparental pero no en su relación como hijo con cada uno de sus progenitores, que no manifiesta ansiedad alguna y sí capacidad para acoplarse al ambiente y que se encuentra contento compartiendo los tiempos acordados con ambos.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Lorena , contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico