Sentencia CIVIL Nº 582/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 615/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00582/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G.36057 42 1 2018 0004591

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000520 /2018

Recurrente: Lourdes

Procurador: CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO

Abogado: PAULA DIEGUEZ PEREIRA

Recurrido: Domingo

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: MARIA BELEN LAREO LODEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER GONZALEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 582

En VIGO, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000520 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2019, en los que aparece como parte apelante, Lourdes, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, asistido por el Abogado D. PAULA DIEGUEZ PEREIRA, y como parte apelada, Domingo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. MARIA BELEN LAREO LODEIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de DIRECCION000, con fecha 7.05.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Domingo contra Lourdes, y declaro disuelto su matrimonio por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

El uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 se atribuye al Sr Domingo en tanto no se liquide la sociedad de gananciales.

El padre continuará abonando una pensión de alimentos de 300 euros a favor de Delfina en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. Los abonos por los gastos de educación de esta hija que no se fijaban en la sentencia de separación (pese a ser ordinarios) y los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores. No se establece pensión a cargo de la demandada a favor de esta hija con quien reside.

Respecto de la hija mayor el padre mantendrá el abono que hoy hace de los gastos de residencia y una pensión mensual de 300 euros a favor de su hija; la madre abonará una pensión de 200 euros al mes a su favor. En ambos casos en los cinco primeros días de cada mes y misma forma de actualización señalada. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

No procede fijar pensión compensatoria.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, en nombre y representación de Lourdes, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5.12.19

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído el 15 octubre 1994 por los litigantes, Doña Lourdes y Don Domingo, adoptando en lo que atañe a las medidas, las siguientes: 1) El uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION001, se atribuye al Sr. Domingo; 2) El padre continuara abonando la pensión de alimentos de 300 euros en favor de la hija Delfina. Los abonos por gastos de educación de esta hija, que no se fijaban en la sentencia de separación (pese a ser ordinarios) y los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores. No se establece pensión a cargo de la Sra. Lourdes respecto a esta hija; 3) Respecto a la otra hija, Fátima, el padre mantendrá el abono que hace hoy de los gastos de residencia y una pensión mensual de 300 euros, la madre abonará una pensión de 200 euros al mes a su favor. Los gastos extraordinarios por mitad; y 4) No procede fijar pensión compensatoria.

Los pronunciamientos anteriores son recurridos en apelación por la representación de Doña Lourdes, recurso al que se opone la representación del demandado.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados, en tanto que resultan de las actuaciones y no han sido cuestionados por las partes, los siguientes:

1. Los aquí litigantes son padres de dos hijas mayores de edad, Fátima nacida el NUM000 1995 y Delfina nacida el NUM001 1997.

2. En fecha 23 de noviembre de 2017 se dictó sentencia de separación en la que se atribuyó al Sr. Domingo el uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION001, asimismo se estableció que cada progenitor abonaría, en concepto de pensión alimenticia, a favor de Fátima 500 euros al mes y a favor de Delfina la cantidad de 300 euros también al mes.

La hija mayor Fátima reside en Madrid por motivos de estudios, mientras que Delfina vive con su madre cursando estudios de magisterio y enfermería.

3. El Sr. Domingo presta sus servicios en el grupo de empresas DIRECCION002 y DIRECCION003.., lo que le reporta unos ingresos netos mensuales de 5.337,33 euros, tal resulta de la declaración del IRPF del año 2017. La Sra. Lourdes también venía prestando sus servicios en la citada empresa con unos ingresos mensuales, en este caso brutos, de 2.611 euros al mes. Decimos que venía prestando sus servicios, dado que julio 2018 fue despedida de la nombrada empresa, encontrarse en la actualidad en situación de desempleo y recibiendo una prestación de aproximadamente 1000 euros al mes, de los cuales 800 euros han sido embargados por impago de las pensiones de alimentos. Dicho despido ha sido declarado improcedente en sentencia de fecha 7 noviembre 2019 dictada por el Juzgado de Social núm. 3 de DIRECCION000 en procedimiento núm. 789/18, cuya firmeza no consta.

TERCERO.-Atribución del domicilio familiar.

Está acreditado en la causa y así lo viene a reconocer el Sr. Domingo en su demanda, que el matrimonio es propietario de los siguientes inmuebles: la que fue vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 en DIRECCION001, un piso en la CALLE000, núm. NUM002 de DIRECCION000 y otro piso sito en la CALLE001, NUM003 en DIRECCION004.

La vivienda familiar fue atribuida al Sr. Domingo en la previa sentencia de separación en base a su enfermedad y adaptación del inmueble, atribución que, por las mismas causas y por remisión a la anterior sentencia de separación, se reitera en la de divorcio, aquí apelada.

También está acreditado que a raíz de la crisis conyugal el Sr. Domingo abandonó el domicilio familiar sito en DIRECCION001 y que en el mismo continúan residiendo la Sra. Lourdes en compañía de su hija Delfina, pues ello se recoge como probado en la sentencia apelada y se infiriere del auto de fecha 1 de abril 2019 dictado en ETJ 16/2018 en el que se requiere a la Sra. Lourdes para que en cumplimiento de lo acordado judicialmente abandone tal domicilio.

Siguiendo la conocida doctrina sentada en la STS (Pleno) de 5 de septiembre de 2011, la STS de 20 de junio de 2017 reitera que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y sig. CC, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del CC , según el cual no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

También de acuerdo con consolidada jurisprudencia la titularidad de la vivienda no afecta a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que es indiferente su carácter ganancial o privativo a estos efectos; no obstante, existe una línea jurisprudencial reciente en la que la titularidad de la vivienda es una factor de ponderación a la hora de atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar.

A la hora de evaluar con ponderación y corrección cuál es el interés más necesitado de protección, el Tribunal Supremo asume criterios como son el trabajo que realiza cada progenitor y las cargas familiares y económicas ( STS 14 febrero 2018).

En el caso de que se trata se ha concedido el uso de la vivienda al Sr. Domingo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La razón de la atribución que en la sentencia de instancia se hace al esposo de la que fuera vivienda familiar ha sido que está adaptada a su enfermedad -esclerosis múltiple- y para ello se basa en las manifestaciones del propio esposo. Este tribunal no comparte dicha atribución por las siguientes razones: 1) Está acreditado que, al menos, en el año 2017 el esposo abandonó voluntariamente el domicilio conyugal y se trasladó a vivir a la vivienda, también ganancial, sita en DIRECCION004, este dato aunque no determina la atribución del uso del domicilio familiar al otro cónyuge, sí denota disponibilidad de un domicilio distinto del familiar; 2) A la vista de las numerosas fotografías obrantes en la causa, buena parte de ellas aportadas por el propio Sr. Domingo, no se acierta a comprender en que ha consistido la adaptación de la vivienda que fuera familiar, en tanto que las mismas muestran claramente que no se han eliminado las diferentes barreras arquitectónicas de que adolece la vivienda, de ahí que no podamos tener en consideración esa supuesta adaptación arquitectónica y, menos, cuando lleva casi dos años residiendo en otra vivienda, también ganancial, que, como ha declarado en juicio la hija, ha sido adaptada en aquello que el Sr. Domingo precisa para su enfermedad; 3) Consta que los cónyuges no se encuentran en condiciones semejantes, los ingresos, no solo son absolutamente dispares -los del esposo son claramente muy superiores-, sino que la esposa ha sido despedida de la empresa familiar del esposo, empresa en la que venía prestando sus servicios como Jefa de Estudios desde el año 1991, encontrándose en la actualidad en paro laboral, cobrando una prestación por desempleo y con unas expectativas laborales probablemente condicionadas por la edad (nació el NUM004 1967).

En consecuencia, el uso de la vivienda familiar ha de ser atribuida a la Sra. Lourdes, si bien limitado en el tiempo, como indica el art. 96 CC, y esa limitación debe realizarse en atención al destino final que deba tener esa vivienda, pues tratándose de una vivienda ganancial, su destino es la liquidación de la sociedad de gananciales y su atribución a uno u otro de los cónyuges o bien la venta a terceros, por lo cual la limitación temporal del uso a que se remite el art. 96 citado, debe realizarse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.-Alimentos de las hijas.

En cuanto a los alimentos de los hijos mayores de edad, la regla general se contiene en el art. 93 CC al establecer que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y sig. CC'.

Con relación a la hija del matrimonio, Delfina, ha quedado acreditado que en la actualidad está cursando estudios de Magisterio y Enfermería, los primeros en el Sergas y los segundos en un centro privado, lo que le supone mensualidades que rondan los 500 euros, además también han de considerarse otros gastos, como son los de matrículas, libros, alimentación, vestido y demás, de ahí que teniendo en cuenta los ingresos y recursos con los que cuenta uno y otro progenitor antes expuestos, así como que la mencionada hija convive con la madre, procede fijar a cargo del Sr. Domingo una pensión alimenticia para la mencionada hija en la cuantía de 900 euros mensuales.

Con respecto a la hija mayor, Fátima, no obstante no haberse concretado sus exactas necesidades alimenticias, ocurre que ambos cónyuges convienen en que está estudiando en Madrid, sin percibir por lo tanto ingreso alguno, lo que supone un gasto mensual de 1000 euros. En la sentencia se establece que el padre se hará cargo de los gastos de residencia y además abonará una pensión de 300 euros, mientras que la madre de 200 euros. El progenitor no ha impugnado la obligación que se ha impuesto a su cargo, mientras que la madre considera que debe dejarse sin efecto la obligación de pagar los 200 euros, dada su imposibilidad económica y laboral sobrevenida. El hecho de que la madre se encuentre cobrando ahora la prestación de desempleo no determina que deba ser eximida de contribuir a los alimentos de Fátima, de hecho en la contestación de la demanda considera ajustado por este concepto la cuantía de 100 euros mensuales, de ahí que teniendo en cuenta las necesidades de la hija y los ingresos de uno y otro cónyuge estimemos que resultado ajustado a las circunstancias del caso y dentro de los límites de la proporcional ( art. 146 CC), mantener a cargo de la progenitora el pago de los 200 euros.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

Como alega la parte apelada, el momento para ponderar la existencia del presupuesto del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial. Así, la STS de 3 de octubre de 2008 establece que 'es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía', en el mismo sentido, entre otras, la STS de Pleno de 19 de enero de 2010 y la STS 30 septiembre 2014 'es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio', de ahí que 'los hechos o sucesos posteriores a la ruptura de la pareja no resultan trascendentes para la atribución de una pensión compensatoria. Así, por este motivo, la Sala 1.ª ha entendido que el reconocimiento de una pensión compensatoria condicionada al supuesto hipotético de producirse una situación de desempleo en un momento posterior al divorcio, no puede ser entendida como una causa de desequilibrio económico, porque este desequilibrio económico debe existir en el momento de la ruptura, pero no en un momento posterior'.

En el caso de que se trata, resultando incuestionable que la pensión compensatoria no fue solicitada en el previo procedimiento de separación, ello impide su planteamiento en este posterior proceso de divorcio porque, de acuerdo con la jurisprudencia que hemos expuesto, el desequilibrio económico que hace surgir el derecho a la pensión debió de valorarse en el mismo momento en que se produjo el cese de la convivencia matrimonial, sin que las circunstancias sobrevenidas o alteraciones posteriores permitan su solicitud ulterior en este nuevo cauce procesal.

SEXTO.-Costas procesales.

La estimación parcial del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Cristina María del Rio Recouso, en nombre y representación de Doña Lourdes, frente a la sentencia dictada en fecha 7 de mayo 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de DIRECCION000 en procedimiento de Divorcio núm. 520/2018, la cual se revoca parcialmente en el sentido de que:

1º) Se atribuye a Doña Lourdes el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sita en la AVENIDA000, NUM005-chalet, si bien limitada temporalmente hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales y

2º) La pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad, Delfina, se fija a cargo de Don Domingo en la cuantía mensual de NOVECIENTOS EUROS (900), a pagar en la forma y con las actualizaciones que se establecen en la sentencia de instancia. No se hace expresa declaración respecto a las costas procesales de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.