Sentencia Civil Nº 583/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 817/2006 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 817/2006

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 844/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 844/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de D/Dª. Carmela , contra D/Dª. Constantino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por DON Constantino Y DOÑA Carmela , aprobando la adopción de las siguientes medidas: 1) La guarda y custodia de las menores de edad se atribuye a la madre Sr. Carmela siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores. 2) Régimen de visitas que se establece en defecto del que libremente acuerden los progenitores. El padre podrá estar en compañía de las menores de la forma siguiente: - en fines de semana alternos el sábado desde las 11 de la mañana hasta las 18 horas con recogida y devolución en el Punt de Trobada familiar más próximo al domicilio de las menores. - en vacaciones de verano de 2006 el padre tendrá a las menores durante una semana coincidiendo con sus vacaciones laborales y se mantiene el régimen de sábados alternos. Este régimen se revisará en el plazo de 6 meses contados a partir de la fecha de esta resolución, acordando que se realice el seguimiento de las visitas por parte del equipo del Sataf que informará a esta juzgado sobre el desarrollo de la relación paterno filial y si es conveniente o no fijar un régimen de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares. 3) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en calle DIRECCION000 NUM000 de Barcelona así como del mobiliario y ajuar doméstico a las hijas menores y a la madre que ejerce su guarda y custodia. 4) Por el concepto de alimentos a favor de los tres hijos comunes Aitor, Arantxa y Mireia y a cargo del padre, D. Constantino ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Carmela la cantidad mensual de 1.500 euros. Esta cantidad se actualizará anualmente a primero de enero según el IPC nacional que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro. Los gastos que genere la atención médica, ortopedia, óptica, odontológica y ortodoncia de los hijos comunes no independientes económicamente y que no estén cubiertos por la seguridad social serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. 5) Por el concepto de pensión compensatoria se establece que el Sr. Constantino ingresará en la cuenta que designe la Sra. Carmela y a favor de éste la cantidad mensual de 300 euros. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que fija en 1.527 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios la pensión alimenticia que deberá abonar el padre y reconoce a la esposa el derecho a percibir con cargo al esposo una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, lo que representa un total a cargo del esposo de 1.827 euros mensuales.

La sentencia que se impugna efectúa un detallado análisis de las prueba practicadas y partiendo de los ingresos declarados probados del padre evalúa en la suma de 1.527 euros mensuales la cantidad en que deberá contribuir a los gastos y necesidades de los hijos cuya custodia ha sido atribuida a la madre. Dicha suma entiende la Sala que es proporcionada en relación a los gastos acreditados y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia . Necesariamente ha de considerarse que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse un doble criterio de proporcionalidad, en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado a lo que se añade que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

Es por ello que la Sala entiende en este caso que acierta la juzgadora , pues se trata de tres hijos de los cuales uno es ya mayor de edad, y las dos hijas Mireia y Arantxa cuentan actualmente, 17 y 16 años de edad respectivamente.

Resulta probado que el padre viene percibiendo una retribución de unos 2.600 euros, de los que en cuanto a 2.000 se correspoden con el salario y el resto se le abonan por el concepto "dietas", las cuales son conceptos extrasalariales, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria de los gastos de manutención o alojamiento que haya podido tener el trabajador como consecuencia de su desplazamiento, si bien es cierto que de esta retribución se se beneficia el perceptor . El Sr. Constantino , que presta sus servicios en la empresa Clever Logístics S.L. tiene 15 pagas anuales, de 2.000 euros cada uno, lo que da un promedio mensual de 2.500 euros mensuales . A esta cantidad se le pueden adicionar o no reparto de beneficios, como ocurrió en el año 2004, pero lo cierto es que no se ha conseguido probar que tal reparto tenga periodicidad anual.

En su escrito de demanda la parte actora señalaba que los gastos familiares fijos eran de 2.073,93 euros, lo que supone que siendo 5 los miembros de la unidad familiar, el promedio de gastos fijos de cada uno de ellos era de 414,78 euros mensuales, a los que debe sumarse los necesarios para ropa, calzado, alimentación, farmacia, ocio y otros imponderables. Por lo tanto la cantidad fijada en sentencia no se revela como insuficiente, máxime si tenemos en cuenta que son ambos progenitores los que deben contribuir a cubrir las necesidades de los hijos . Pero en el acto de la vista quedó también acreditado que el Sr. Constantino , desde el cese de la convivencia había venido asumiendo el abono de los gastos escolares, mutua médica, club deportivo, ingles y además, abonando la cantidad de 810 euros por ingreso en cuenta. La totalidad de estos conceptos ascendía a 2.025,26, euros mensuales , lo que necesariamente indica una mejor situación económica de la que inicialmente se deriva de los ingresos declarados probados, pero también debe tenerse en cuenta que los gastos escolares en promedio mensual no ascienden a la suma que deriva de las facturas presentadas, pues se abonan 10 mensualidades, y que al abonar la mutua médica incluye también su propia cobertura. La sentencia valora que el padre deberá afrontar el gasto de una vivienda, dado que el uso de la familiar ha sido atribuido a la esposa e hijos, y al respecto debe indicarse que pese a que se ha reconocido por el esposo que ha venido abonando el recibo de alquiler de la vivienda familiar , al establecer el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos se considera incluidos los gastos "habitacionales" de los mismos. Por todo ello se estima proporcionada a las necesidades acreditadas de los menores la pensión establecida al no resultar datos suficientes de los obrantes en autos de los que se infiera una capacidad económica suficiente para afrontar con carácter periódico y fijó una pensión de alimentos a los hijos superior a los 1.500 euros mensuales , más el abono de los 300 euros de compensatoria a la esposa.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al derecho al percibo de pensión compensatoria, su procedencia parece indiscutible a tenor del relato de hechos que se deriva de la fundamentación anterior,. Ha quedado probado en autos que la esposa se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado del hogar , el esposo y los hijos, que nacieron además con poca diferencia de tiempo, asumiendo el esposo la manutención y los gastos del hogar . Ahora bien, la sentencia estima probado y a la misma conclusión llega la Sala, que la esposa realiza trabajos de cocina por cuenta ajena, lo que se viene denominando "Catering" , obteniendo de ello un rendimiento del que no hay constancia, ni tan siquiera indiciaria con la excepción del reconocimiento de haber percibido un año 35.000.- pesetas y otro 45.000 pesetas (los años 2003 y 2004, por lo tanto durante la convivencia) por unos servicios de canelones y croquetas elaborados en Navidad. Las cantidades percibidas son suficientes para concluir que se trató de la elaboración de algo más que unos platos para unos amigos, dado el producto de que se trata. La sentencia considera que la esposa lleva a cabo esta actividad bajo la denominación comercial "La cuina de la Cintia" y aunque la actora negó utilizar esta designación, la documental obrante en autos permite llega a otra conclusión.

La sentencia fija la pensión en la cantidad de 300 euros mensuales , cantidad que se considera ajustada, puesto que como dispone el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya la cuantía ha de ser proporcional a las posibilidades del obligado, y lo será en relación a los ingresos de que disponga y las cargas que venga obligado a asumir.

Pero el esposo interpone su recurso para solicitar además la limitación temporal de la pensión, a lo que se opone la parte contraria oponiendo en primer término el defecto que tal solicitud no se formuló en el escrito de contestación y por lo tanto incurriría en incongruencia. No hay tal, primero porque el principio de congruencia rige para la resolución judicial, segundo porque lo que podría provocarse en su caso sería la indefensión de la parte contraria al tratarse de una petición no formulada, pero no hay tal puesto que el demandado se opuso incluso al reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, por lo que el que puede lo más puede lo menos. En su apoyo alega la esposa oponente una sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de junio de 2005 que no se refiere exactamente al mismo supuesto sino a aquél en que se incurría por infracción de lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no determinar en su escrito de preparación del recurso cual o cuales eran concretamente los pronunciamientos apelados.

En resumen pues, el planteamiento de la solicitud debe ser resuelto en cuanto al fondo si bien en el sentido de desestimar la solicitud de limitación temporal pues aún cuando el artículo 86 del Codi de Familia prevé el establecimiento de un término para el derecho al percibo de la pensión compensatoria, como ya ha declarado en varias ocasiones el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la posibilidad de limitar temporalmente el derecho al percibo de la pensión compensatoria que se contiene en el artículo 86 del Código de Familia de Catalunya , no presupone la exigencia de la imposición automática de un término sino en aquellos casos en los que sea previsible la mejora de la situación económica, atendidas las circunstancias concurrentes, personales y materiales , en cada uno de los cónyuges y por el momento, valorando que el propio esposo ha continuado afrontando el pago de los recibos desde la separación lo que significa que reconocía la situación de dificultad económica y la imposibilidad de la madre de asumirlos, no se considera procedente fijar límite temporal alguno .

TERCERO.- Desestimándose los recursos de apelación, y visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera , por mitad .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Carmela y el interpuesto por D. Constantino contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso Autos nº 844/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona de fecha 26 de mayo de 2006 y Auto aclaratorio de 14 de junio , SE CONFIRMA la referida sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada .

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.