Sentencia Civil Nº 583/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 49/2007 de 15 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 49/2007

JUICIO VERBAL Nº 703/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 32 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 583/2007

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 703/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, a instancia de IOSA INMUEBLES, S.A., contra Dª. María Luisa y Dª. Beatriz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Octubre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda del procurador Joan Dalmau Pizà, en representación de IOSA INMUEBLES, S.L. 1) CONDENO a Doña. María Luisa y a Doña. Beatriz a abandonar el inmueble de la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Barcelona. 2) con imposición a las demandadas de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Iosa Inmuebles SL, ejercita acción de desahucio por precario frente a Dª María Luisa y Dª Beatriz en relación con las viviendas que respectivamente ocupan en la masía ubicada en la finca de la calle DIRECCION000 , NUM000 de Barcelona. Dice la actora que adquirió la expresada finca por compra el 22 de julio de 2002; que aunque en el Registro de la Propiedad no existe mención a la existencia de construcción alguna en la misma, existía en ella una masía; que se hizo constar la existencia de un arrendamiento sobre la total finca a favor de Aparcamientos Verneda, SL, que renunció a su derecho de adquisición preferente; que se omitió cualquier mención a otros poseedores de parte de la finca; que las hoy demandadas interpusieron una demanda frente a la nueva propietaria a fin de que se reconociera su dominio adquirido por usucapión, siendo rechazada esta demanda; que las demandadas carecen de título alguno que legitime su posesión.

La parte demandada se opone a la pretensión de la actora esgrimiendo diversas defensas, de orden procesal y material, a las que seguidamente nos referiremos, estimando el juez la demanda.

Las demandadas recurren.

SEGUNDO.- La parte demandada reproduce sus excepciones procesales, que deben ser igualmente desestimadas en esta alzada. En primer lugar se refiere al defecto de litisconsorcio pasivo necesario. Dice que con Dª María Luisa viven sus dos hijos, que no han sido demandados, lo que determina que la relación procesal quede mal constituida. Al respecto hemos de decir que tanto el Tribunal Constitucional (STC 4.10.93 ) como el Tribunal Supremo (STS 27.11.92 ) han declarado que cuando los ocupantes de una vivienda están unidos por vínculos de familia y conviven normalmente bajo el mismo techo, la comunidad de intereses hace que resulte suficiente con demandar a uno de ellos, para que se aleje cualquier riesgo de indefensión.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento, reiterar lo ya dicho en la primera instancia. Pretender aplicar el artículo 439 Lec (referido a las acciones de interdicto de retener o recobrar la posesión) es improcedente, pues la acción que se ejercita aquí es distinta (la de desahucio por precario). La segunda objeción sobre el procedimiento tampoco puede prosperar, conforme expuso ya el juez en el acto del juicio. Una cosa es la procedencia de la acción ejercitada y otra que el cauce sea el adecuado; y en nuestro caso la acción que el actor elige ejercitar es la de desahucio por precario, respecto de la que el artículo 250.1.2 Lec señala que debe utilizarse el trámite del juicio verbal. El procedimiento lo señala el actor en función de la acción ejercitada, y posteriormente el demandado contesta, dentro de ese cauce ya fijado inicialmente. Por lo tanto es la acción que se ejercita por el actor la que determina el procedimiento, habiéndose seguido correctamente el verbal en este caso, dado que la acción ejercitada es la contemplada en el artículo 250.1.2 Lec .

En tercer lugar, la recurrente opone el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por la omisión del Suplico en la copia de que se le dio traslado. Se trata de un simple error material, sin la menor relevancia, que no ha afectado en ningún momento a la defensa de los intereses de las demandadas, y que en modo alguno puede integrar el concepto que de la excepción mantiene la jurisprudencia, sumamente restrictiva con dicha excepción.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la apelante sostiene, como ya hizo en la primera instancia, que nos encontramos ante un supuesto de comodato, título excluyente de la acción de precario ejercitada, que presupone, precisamente, la inexistencia de título de legitimación de la posesión. Dice la apelante que en el anterior juicio, en el que las aquí demandadas intentaron ganar la usucapión de las dependencias que utilizan, nada se dijo sobre la existencia o no de comodato, y sostienen que no es incompatible la pretensión que allí se dedujo con ésta. Al respecto debemos decir que, por una parte, sí podría ser incompatible pretender a la vez (sucesivamente en este caso, pero en flagrante contradicción) ser dueño de la cosa y prestatario de la misma, aunque es cierto que no le afectaría la cosa juzgada a esta segunda cuestión, pues la misma no fue analizada en el anterior proceso. Pero, aunque admitamos la viabilidad del comodato a pesar del anterior proceso en que las aquí demandadas se irrogaban la condición de dueñas, lo cierto es que este comodato tampoco queda ni indiciariamente probado.

Precisamente nos da la clave la misma defensa de las demandadas cuando nos dice que la anterior propiedad permitió utilizar la casa a las mismas al carecer la misma de valor alguno por estar afectada urbanísticamente; y que tras ser recalificado el terreno, cambia la situación. Es decir, el origen de la tolerancia del uso fue eso, simple tolerancia, como consecuencia del nulo valor del terreno; no hubo un comodato ni se pretendió atender ninguna necesidad de la parte demandada; simplemente se consintió un uso inocuo. Y esto es la esencia de la situación de precario.

Recordar, tan sólo, en fin, que tras la nueva ley procesal, el juicio verbal en que se ventila la acción de desahucio por precario ha perdido el carácter sumario que tenía el juicio de desahucio en la antigua ley procesal, por lo que es perfectamente posible analizar la validez del título esgrimido por la demandada en el mismo juicio en que se ejercita la acción de precario.

CUARTO.- Finalmente, la parte apelante reproduce la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por inacción de la propiedad durante más de treinta años. Para zanjar la cuestión, damos por reproducida la SAP Madrid 23.5.94 (Sección 20 ), ya citada por el apelado y añadimos en el mismo sentido la de la misma Audiencia (Sección 10) de 15.11.04 que dice sobre el particular que 'Ciertamente las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado en la Ley, (art. 1961 CC), y las acciones reales sobre bienes inmuebles, sin perjuicio de lo establecido en caso de adquisición por usucapión, prescriben a los treinta años, (art. 1963 CC ). Señala el art. 1969 del CC que «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse». Ahora bien, incurre en un error de planteamiento la parte apelante en el escrito motivador del presente recurso al considerar que debe iniciarse el cómputo desde que se inició el arrendamiento. Como declara la STS de fecha 31-1-95 , «el precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ...». Por lo tanto, sí obedece la ocupación a la condescendencia o liberalidad del poseedor real, (STS de echas 2-6-61, 17-11-61, 6-4-62, 8-5-68 ), será desde el momento en que cesó la tolerancia cuando haya de iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de desahucio por precario. En el supuesto de autos, el demandado reconoce en el propio recurso que fue requerido el 24-4-01. Es, por tanto este día él -dies a quo- para el cómputo del plazo, conforme a lo señalado en el artículo 1969 CC. Por lo que interpuesta la demanda el día 8-11-2001 , (folio 2), es evidente que no había transcurrido el plazo general de 15 años recogido en el artículo 1964 CC . En consecuencia, este motivo se rechaza siendo insuficiente para revocar la sentencia recurrida'.

La claridad de esta doctrina nos conduce claramente a la desestimación de este último motivo del recurso, así como de éste en su totalidad, con el consiguiente pronunciamiento sobre costas, de acuerdo con los artículos 394 y 398 Lec , sin que, de ninguna manera, deban acogerse las consideraciones de la parte apelante sobre la condena en costas en primera instancia, perfectamente ajustada a Derecho al no concurrir dudas suficientes de hecho ni de derecho, especialmente atendida la existencia del anterior proceso entre las partes.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Luisa y Dª Beatriz frente a la sentencia dictada en el juicio verbal nº 703/06 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.