Sentencia Civil Nº 583/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 199/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00583/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001780 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 199 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 800 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO

De: Penélope

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Juan Miguel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 800/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Penélope representada por la procuradora Doña Rosa María Arroyo Robles.

De otra como apelado Don Juan Miguel representado por el procurador don Javier Fraile Mena.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los cónyuges Doña Penélope y Don Juan Miguel con los siguientes pronunciamientos sobre medidas reguladoras de los efectos del divorcio:

1.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes corresponde al padre Don Juan Miguel .

3.- El domicilio familiar, situado en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de la localidad de Valdemoro será disfrutado por el padre y la hija.

3.- El régimen de visitas, comunicación y estancia para que la menor esté en compañía de la madre se determinará libremente por los padres en interés de la hija. En caso de desacuerdo regirá el siguiente:

- Durante los periodos escolares, la madre podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a las 20 horas del domingo. La entrega y recogida se realizará por la madre en el domicilio familiar.

Cuando exista una festividad anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios, se considerará añadido al fin de semana.

Asimismo, la madre podrá estar en compañía de su hija dos tardes en semana, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas

- Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, la madre tendrá consigo a su hija la mitad de dichos periodos, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

4.- No se fija pensión de alimentos.

5.- No se realiza pronunciamiento respecto de las costas procesales.

Se prohíbe a la hija Matilde salir del territorio nacional salvo con autorización judicial previa. Su pasaporte deberá ser entregado al padre. Para su cumplimiento se expedirán los mandamientos y oficios necesarios.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que deberá ser preparado dentro del término de los cinco días siguientes al de su notificación.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges para la práctica de las anotaciones correspondientes.

Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Penélope presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 21 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Penélope se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y en su lugar se dicte otra en la que se otorgue la guarda y custodia a la madre y se adopten las medidas solicitadas por esta parte en el escrito de demanda de divorcio fijándose la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por le padre en doscientos euros, subsidiariamente si así se estimara necesario para la menor la atribución de la guarda y custodia condicionada a la obligación de residir en España de Madre e hija. Mientras que la dirección letrada de Don Juan Miguel pidió la desestimación del recurso de apelación la confirmación de la sentencia en su integridad y la imposición de las costas de este recurso a la recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La demandante tiene mayor disponibilidad horaria para dedicarse a la atención de la hija del matrimonio ya que no trabaja, a diferencia del demandado Juan Miguel que trabaja para la empresa Agroalimentación de la Ribera S.L., pero ello no es fundamental para decidir sobre la guarda y custodia, sino que lo determinante en consonancia con la doctrina expuesta es el beneficio del menor. La actividad laboral que desarrolla el padre implica que precise para la educación y el cuidado de la menor la colaboración de un familiar o de una tercera persona, pero ello por sí solo no puede fundamentar la revocación de la guarda y custodia acordada. La edad de la hija nacida el 1 de Agosto de 2004 tampoco puede servir para acoger la petición revocatoria de la parte apelante, pues ésta precisa para su formación integral una presencia de ambos progenitores y no concurre en el padre ninguna circunstancia incapacitante para asumirla. No ha quedado probado que el padre tenga una actividad obstativa al régimen de visitas establecido a favor de la madre. Es cierto que los litigantes realizaron un pacto con fecha 16 de Julio de 2009 en el que se establecía un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia con cargo a éste (documento acompañado a la contestación que obra al folio 88), pero el mismo no es vinculante, pues no fue ratificado judicialmente y además se convino por los litigantes que tuviese una proyección temporal limitada, tal como se desprende del punto tercero de la primera parte del mismo donde se afirma literalmente "Que en tanto se resuelve la petición de medidas provisionales y el procedimiento de divorcio".

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la demandante manifestó su deseo de establecerse en Inglaterra, lo cual incidiría negativamente en el equilibrio psicólogo de la menor la petición principal de la parte apelante debe ser desestimada. La petición subsidiaria debe correr la misma suerte que la anterior dada la firme voluntad de la demandante de fijar su residencia en esa nación en la que trabaja su compañero sentimental y donde ya estuvo con sus hijos, además esta petición no fue formulada oportunamente en primera instancia.

El rechazo de la petición sobre la guarda y custodia lleva consigo de manera ineludible la desestimación de la pretensión sobre alimentos, ya que el padre debe atender de manera directa e inmediata a las necesidades de la hija.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Rosa María Arroyo Robles en nombre y representación de Doña Penélope contra la sentencia dictada en fecha 9 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro en los autos de divorcio nº 800/09 a instancia de la antedicha contra Don Juan Miguel debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.