Sentencia Civil Nº 583/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 529/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00583/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 529/10

Asunto: ORDINARIO 604/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.583

En Pontevedra a dos de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 604/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 529/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: INMOBILIARIA NINO MIRON representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ y asistido por el Letrado D. MIGUEL GARCIA IGLESIAS, y como parte apelado-demandado- impugnante: D. Marco Antonio , DÑA Elvira , representado por el Procurador D. JAVIER ALMON CEDEIRA, y asistido por el Letrado D. RICARDO GARRIDO INSUA, sobre anulación y rescisión contractual, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 5 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad "Inmobiliaria Nino Mirón SL" en el único sentido de declarar que los contratos de 9 de febrero de 2007 y 30 de noviembre de 2007 quedaron sin efecto por decisión de las partes contratantes, por lo que ya no son válidos ni producen efectos entre ellos, con desestimación del resto de las pretensiones y sin hacer expresa imposición de costas.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Marco Antonio y de Dña Elvira declarando la validez y del contrato de fecha 23 de julio de 2008, entendiendo que todas las alegaciones referidas a SUC se pusieron de libre acuerdo entre las partes, sin que la alusión a la calificación del suelo puede desplegar efectos negativos para la ven a la entidad reconvenida a abonar a la actora en el plazo de un mes a partir de la notificación de la sentencia el importe de la cantidad pendiente de pago o la entrega de la finca pactada entre las partes; sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Inmobiliaria Nino Mirón, se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte apelada en relación a la estimación parcial incongruencia, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de declarar que los contratos celebrados entre las partes litigantes de 9 febrero 2007 y 30 noviembre 2007 quedaron sin efecto por decisión de dichas partes contratantes, por lo que ya no son válidos ni producen efectos entre ellos, desestimando el resto de pretensiones. Las pretensiones desestimadas se refieren, por lo tanto, a la nulidad (anulabilidad) del contrato de 23 julio 2008 por vicio del consentimiento sufrido por entender inicialmente que los inmuebles objeto de la compraventa tenían la consideración de suelo urbano consolidado cuando, con posterioridad al contrato, fue calificado por el Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra como suelo urbano no consolidado con las consecuencias que ello conlleva (necesidad de efectuar una ordenación detallada, no pudiendo edificar directamente; cesión del 10% del aprovechamiento tipo del meritado área; minoración del volumen de edificabilidad; y reducción del valor del terreno). Y, subsidiariamente, rescisión del contrato.

Tanto la anulabilidad como la rescisión la fundamenta la parte actora en el dolo de la parte vendedora de haber ocultado conscientemente la inhabilidad del objeto. Inhabilidad que derivaría de su consideración como suelo urbano no consolidado. También hace alguna referencia al error, pero de la redacción del fundamento jurídico F de su demanda, también se imputa a la actitud deliberada de los demandados.

En cuanto a la rescisión la fundamenta en los arts. 1290 y 1291.5 CC en relación con los arts. 18 y 14 de la Ley del Suelo 8/2007, de 28 de mayo ,(que en cuanto al fondo no resulta alterado por el Texto Refundido de 2008) ante el incumplimiento por parte de los vendedores de los deberes legales de información que pesan sobre el terreno, también en orden a su calificación urbanística.

La sentencia de instancia estima también parcialmente la reconvención ejercitada por la parte demandada declarando la validez del contrato de compraventa de 23 de julio de 2008, sin que la alusión a la calificación del suelo pueda desplegar efectos negativos para la vendedora, y condenando a la demandante a abonar a la parte demandada, en el plazo de un mes a partir de la notificación de la sentencia el importe de la cantidad pendiente de pago o la entrega de la finca pactada entre las partes, a elección de la compradora, desestimándose el resto de pretensiones.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora, e impugnación de la misma por la parte demandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandante.

En vía de recurso la parte actora vuelve a insistir en una determinada valoración de los hechos que considera acreditados de los que concluye que la intención y objeto de contrato siempre se pretendía enajenar un inmueble con unas condiciones urbanísticas favorables (que se trataba de suelo urbano consolidado), que condicionaban el precio del mismo, contemplando todos los contratos sucesivos (de febrero y noviembre de 2007 y julio de 2008) dicha intención, sin que la compradora tuviera, con anterioridad al 1 agosto 2008, conocimiento del acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra de 14 julio 2008, por el que se deniega licencia solicitada, al considerar que no se trata de suelo urbano consolidado, sino no consolidado en una importante porción. Decisión confirmada por ulterior acuerdo de 22 septiembre 2008.

De ello se deduce que el objeto del contrato y el precio fijado no se adecua a las condiciones urbanísticas en las que se pactó la transmisión, eludiendo la parte vendedora cumplimentar sus obligaciones de información sobre los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir.

Considera así la parte apelante que sufrió un error sustancial y de las condiciones del objeto del contrato que invalida el consentimiento, generador de nulidad (arts. 1265, 1266 y 1300 CC ), y que era excusable. Para fundamentar esta excusabilidad del error realiza alegaciones de naturaleza urbanística en orden a que en las fechas previas a la elaboración del primer contrato existía ordenación detallada directa del PGOM de Pontevedra que permitía licencia directa, y la materialización efectiva de la edificabilidad prevista por dicho planteamiento. Que se trata de un error grave, no imputable a quien lo padece y que deriva no de un hecho de nuevo conocimiento de avatares posteriores y cambio de circunstancias con posterioridad a la percepción del contrato, sino que deriva de la aplicación de la Disposición Transitoria Primera, punto c, de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.

TERCERO.- Nos referiremos a continuación a la jurisprudencia del TS sobre el dolo y el error como causas de nulidad del contrato:

a) Dolo. El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil , como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante.- Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue- Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas- Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945 -."

b) Error: Quien alega la existencia de un vicio en el consentimiento, en este caso el error invalidante, como causa generadora de una nulidad que lleve a la resolución de una obligación recíproca, debe cumplidamente probarlo conforme al art. 217, LEC .; y en lo que afecta al error , doctrinalmente y conforme al art. 1.262, CC "...el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato", debiendo recaer, para que invalide el consentimiento sobre la sustancia de la cosa o sobre sus condiciones que principalmente hubieran sido necesarias para su celebración (art. 1.262, CC .), no pudiendo ser alegado en supuestos en que el error se hubiera podido evitar con una normal diligencia ( STS. 2.4 y 27.5.82 , 27.4.89 ), como tampoco puede invalidar el consentimiento cuando recae sobre cosas no sustanciales, derivados de actos desconocidos para quien lo alega, además de inexcusable ( STS. 17.5.88 ).

Aún cuando la parte apelante alude al dolo en su demanda, ya no se insiste en esta figura en esta alzada, sin embargo debe señalarse lo gratuito de la afirmación ya que, ni siquiera de la exposición y valoración de los hechos por parte de la actora se evidencia que los vendedores demandados actuaran de forma deliberada para inducir a engaño a la parte actora y compradora, con maquinaciones o palabras insidiosas (art. 1269 CC ) de ningún tipo. Pero es que tampoco puede decirse que exista el menor atisbo de inducción a error imputable a la parte vendedora.

Como corresponde a una operación jurídico-urbanística de la relevancia como la que ahora nos ocupa, de compra de fincas urbanas para la ulterior promoción, construcción y venta de viviendas y locales, no cabe la menor duda del asesoramiento previo que las partes diligentes, como es el caso, tienen en consideración, especialmente sobre la calificación urbanística de las fincas.

Ninguna actuación de la parte vendedora evidencia, ni lo más mínimo, intento alguno de transmitir a la parte apelante cosa diferente a la pactada en función de los conocimientos que sobre la calificación urbanística tenían las partes. Pero además, es especialmente la parte apelante la que tenía un asesoramiento adecuado como se pone en evidencia con la intermediación de D. Hilario , y la intervención, también desde el principio, del arquitecto Sr. Miguel que, aparte de su actividad profesional como tal, era miembro de la comisión de urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra, y autor de los proyectos redactados sobre las fincas vendidas, siendo así buen conocedor de la situación urbanística de las fincas y de las cuestiones que pudieran resultar relevantes desde la perspectiva de su calificación, también en el ámbito del citado Ayuntamiento.

Esta intervención es la que hace difícil que podamos creer que la denegación de la licencia por acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra de 14 julio 2008, no fue conocida hasta la comunicación formal el 1 agosto 2008, en el que se considera que no se trata de suelo urbano consolidado, sino no consolidado en una importante porción. Decisión confirmada por ulterior acuerdo de 22 septiembre 2008. No sólo por la escasa diferencia de días, sino precisamente por el acceso directo a tal información por parte del mencionado arquitecto, y su relación con la compradora apelante.

Pero además, como bien señala la sentencia de instancia, y no resulta en realidad rebatido por el recurso, existe otro datos de los que puede deducirse, cuando menos, las dudas sobre la calificación jurídica del suelo. En fecha 8 mayo 2007 se emite informe por Doña Francisca , arquitecta municipal, en el que hace constar que las parcelas señaladas se emplazan dentro de la zona calificada como "suelo urbano", pero es preciso diferenciar la parte posterior en laque las parcelas afrontan un vial de nueva apertura prevista en el PXOU viéndose afectadas las parcelas colindantes de forma que será necesario proceder a una nueva regularización de las parcelas o mecanismo equivalente que garantice la disponibilidad de todos los terrenos afectos y en consecuencia se considera necesario recabar información de la Oficina Técnica de Planteamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento en lo que se refiere a las alineaciones y rasantes que afectan a las parcelas. Informe que se notifica a la promotora junto con otro informe, que no se aporta con la demanda, sino con la contestación a la misma , realizado por el Sr. Baltasar , arquitecto jefe de la Oficina Técnica de Planteamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de fecha 12 junio 2008 en el que literalmente se dice que "según la mencionada determinación de LOUG, en el tramo urbano sobre el que se informa, sólo tiene la consideración de suelo urbano las parcelas que tienen frente a la AVENIDA000 , la parte posterior de este suelo, ante la ausencia de urbanización, tienen la categoría de no consolidado". Documento expedido a instancia del solicitante Sr. Hilario que, como se ha dicho, actúa como intermediario en la venta de las fincas. Este informe hace referencia a otro anterior de fecha 5 julio 2007.

Y resulta que, en ese informe anterior emitido por el mismo técnico cualificado el 5 julio 2007, se hacen las mismas advertencias y calificaciones. Informe emitido a solicitud de COTEC SC, que tiene el mismo domicilio que el Sr. Hilario , que actuaba además en representación de aquella, según consta en dicho informe , constando igualmente que fue remitido por fax al arquitecto Don. Miguel el día 29 noviembre de 2007.

En fechas muy cercanas al contrato de 23 julio 2008, concretamente un mes antes, se hacía público el debate existente en la comisión de urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra acerca de la consideración del suelo urbano como consolidado o no consolidado, derivado del que el planeamiento de Pontevedra no estaba adaptado a la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística de Galicia , con expresa referencia a la AVENIDA000 , debate en comisión que ya se había iniciado tres meses atrás, sesiones a las que asistía precisamente el arquitecto y concejal Sr. Miguel (noticias periodísticas a los folios 541 y 679). La apelante había solicitado licencia el día 15 abril 2008, presentando el proyecto básico y de ejecución de obra ordinaria de regularización de viario el 12 junio 2008, cuando la discusión en la comisión de urbanismo de la entidad local ya se estaba produciendo tiempo atrás. Discusión que además era de público conocimiento e interés cuando en enero de 2008 los promotores de Pontevedra reclamaban ya al Ayuntamiento criterios objetivos y uniformes para la calificación del suelo urbano como consolidado o no consolidado (folio 666). El burofax remitido el día anterior al contrato que nos ocupa por la apelante a otros vendedores en la misma zona de la AVENIDA000 , aportado como doc. 8 con la demanda, evidencia que tiene conocimiento de la problemática clasificación, al menos, desde noviembre de 2007, haciendo referencia en el mismo al informe emitido por el arquitecto jefe del servicio del Ayuntamiento de Pontevedra Don. Baltasar , de 5 julio 2007, y a los informes del citado Ayuntamiento de 4 diciembre 2007 y mayo 2008, según los que se tiende a interpretar que la ordenación y clasificación del terreno a tenor del planeamiento y legislación aplicable ha de considerarse en su práctica totalidad, como suelo urbano no consolidado, a excepción de la banda edificatoria que colinda con la AVENIDA000 .

No deja de llamar la atención que, desde que fructificaron las negociaciones en un primer contrato celebrado el 9 febrero 2007, los cambios posteriores se refieren a la modificación del objeto del contrato pues en el primer contrato de compraventa el objeto es la finca urbana de la AVENIDA000 NUM000 , mientras que en el segundo contrato de 30 noviembre 2007 ya se incluye también la finca urbana de la AVENIDA000 NUM001 , descritas en ambos contratos con todos los elementos definitorios que se consideraron oportunos, sin variación del precio (con independencia de la adición o ampliación del objeto en el segundo contrato) que será de 2.190.000 euros, no haciéndose constar en ninguno de ellos referencia alguna a la necesaria calificación del suelo como suelo urbano consolidado.

Será solo en el contrato que ambas partes consideran ya único existente y válido, de 23 julio de 2008, en el que se hará constar la calificación como suelo urbano consolidado de 656,68 m2 de la FINCA000 (que se corresponde con la finca urbana AVENIDA000 NUM000 de los contratos anteriores), pero sin que conste tal calificación como condicionante alguno del contrato, ni varíe el precio de la compraventa. Es más, si hubiera que realizar alguna interpretación, a la vista del correo electrónico remitido por Mateo a la parte demandada (folio 506), podría decirse que la variación tiene una finalidad meramente fiscal a efectos tributarios.

Con todas estas consideraciones, no puede decirse que la parte apelante fuera ajena o desconocedora del debate, y por lo tanto de la discusión sobre el carácter consolidado o no consolidado de las fincas ubicadas en la AVENIDA000 y entorno o aledaños, como las que son objeto del contrato de compraventa que nos ocupa, teniendo toda la información precisa para emitir adecuadamente su consentimiento, y conocedora de la situación de incertidumbre sobre la calificación del suelo que realizaría la corporación local, por más que ella defendiera una determinada calificación como suelo urbano consolidado, pero forzosamente se le tenía que representar la posibilidad de que el suelo urbano en cuestión pudiera ser calificado finalmente por la administración competente como suelo urbano no consolidado. Y a pesar de ello se celebró el contrato que nos ocupa.

CUARTO.- Dice la STS 28 septiembre 1996 que: En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 1978 que "para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración -art.1261-1º y sentencias de 16 de diciembre de 1923 y 27 de octubre de 1964 - que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - sentencia de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 - que no sea imputable a quien la padece -sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963 -. "De otra parte, como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 , según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( sentencia de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.

La STS de 17 julio 2006 ha admitido el carácter esencial del error que se deriva del hecho de que el mismo recae sobre la calificación urbanística de la finca objeto de la compraventa, y, en consecuencia, sobre su grado de edificabilidad, con la subsiguiente incidencia en su valor económico. Pero siempre y cuando concurran los requisitos para la concurrencia del error antes señalados y que dicha resolución reitera. Especialmente el carácter excusable del error, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Por lo ya razonado en el anterior fundamento, el supuesto error no deviene excusable cuando la apelante tenía conocimiento de las diversas posibilidades de calificación del suelo urbano, estando adecuadamente informada sobre la cuestión. Pero además tampoco puede estimarse acreditado que la calificación como suelo urbano consolidado o no consolidado tuviera para las partes el carácter esencial que ahora se pretende, y que de haber sabido que finalmente iba a ser considerado suelo no consolidado, no se hubiera celebrado el contrato. Pues si bien es cierto que una u otra calificación afectan tanto a la inmediatez o no de la obtención de licencia y a la edificabilidad, que se reduce en el segundo caso, sin embargo ello no hace a la finca inhábil para el fin para el que fue adquirida por mas que se aprovechamiento se reduzca.

No se puede olvidar que nuestra Jurisprudencia adopta una posición restrictiva en la apreciación del error, aludiendo reiteradamente nuestro TS al carácter excepcional del error, siendo lo normal estar a lo pactado, con todas sus consecuencias, favorables o desfavorables, y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato. Cada parte contratante debe soportar las consecuencias del que haya podido padecer, salvo supuestos excepcionales en que sea esencial y excusable. Este segundo requisito en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a tratarse en el sentido de que si el error es imputable al contratante que lo padece , él tiene que soportar sus consecuencias, no siendo excusable el error cuando es imputable a quien lo invoca. Y para valorar la diligencia exigible ha de tenerse en cuenta la condición de las personas. En el supuesto que nos ocupa una entidad que se dedica profesionalmente al mercado inmobiliario y de la construcción, de forma que, por ej., la STS de 18 abril 1978 no admitió el error de un constructor en relación con la edificabilidad del solar adquirido pudo evitarlo con el empleo de una diligencia mediana.

No hemos de olvidar que, en la pretensión que se ejercita en la demanda por la parte actora, funda el error en una actitud deliberada de los demandados, por culpa a ellos imputable, incluso dolo, pero en realidad sin concretar esa actuación culpable o dolosa que ha inducido a la apelante a error.

Dicho lo anterior, a tenor de los documentos aportados con la oposición al recurso de apelación por la parte demandada, debe estimarse acreditado que la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo 3 de Pontevedra en la que desestima la impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra de 14 julio 2008 sobre denegación de la licencia directa a la parte apelante, resulta que la misma ha sido recurrida en apelación, habiéndose dictado providencia de admisión de dicho recurso. Lo cual provoca que, en la actualidad, aún no sea firme el pronunciamiento acerca de la posibilidad de obtener licencia directa en función de la calificación del suelo como urbano consolidado o urbano no consolidado, y en consecuencia, si ha existido un supuesto error sobre dicha calificación. A lo que debe añadirse, como bien razona la parte apelada que, la parcela para la cual la promotora solicita licencia de construcción no coincide con el terreno o suelo que fue objeto del contrato de compraventa. Así, tanto los acuerdos municipales como la sentencia del Juzgado de lo contencioso se refieren a la denegación de licencia para construcción de edificio en AVENIDA000 NUM002 - NUM000 .

QUINTO.- En defecto de la nulidad del contrato, insiste la parte apelante, al igual que en la instancia, en la pretensión de rescisión contractual por la infracción del deber de información, en los supuestos de transmisión de fincas, de los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del art. 14 , según establece el art. 18.2 b) de la Ley (estatal) 8/2007, del Suelo, de 28 de mayo , facultando su infracción, al adquirente, a rescindir el contrato (art. 18.3 LS ), siendo así que el citado art. 14 se refiere a las actuaciones de transformación urbanística. Establece el mencionado precepto que:

1. A efectos de esta Ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística:

a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen:

1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.

2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado.

b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación integral de la urbanización de éste.

2. A los solos efectos de lo dispuesto en esta Ley, las actuaciones de urbanización se entienden iniciadas en el momento en que, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización, empiece la ejecución material de éstas. La iniciación se presumirá cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe del comienzo de las obras. La caducidad de cualquiera de los instrumentos mencionados restituye, a los efectos de esta Ley, el suelo a la situación en que se hallaba al inicio de la actuación.

La terminación de las actuaciones de urbanización se producirá cuando concluyan las obras urbanizadoras de conformidad con los instrumentos que las legitiman, habiéndose cumplido los deberes y levantado las cargas correspondientes. La terminación se presumirá a la recepción de las obras por la Administración o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras.

Manifiesta la parte apelante que, decretado el carácter de suelo urbano no consolidado, resulta evidente el incumplimiento de la obligación de información de la vendedora, considerando que, con tal declaración y existiendo ya una ordenación detallada por el PGOM de Pontevedra en el ámbito en que se sitúan las parcelas objeto del contrato, deben entenderse iniciadas las actuaciones de transformación urbanística.

No puede compartirse este criterio. La cuestión no depende de la calificación del suelo como suelo urbano consolidado o no consolidado, sino de comprobar si el suelo está sometido o sujeto a una actuación de transformación urbanística. Y lo estará cuando, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar la obras de urbanización, empiece la ejecución material de éstas. La iniciación se presumirá cuando exista acta administrativa o notarial que de fe del comienzo de las obras, como expresamente establece el art. 14.2 ya citado.

Para que surja la obligación de información, el terreno debe estar sujeto a alguna de las actuaciones de transformación del art. 14.1. que son de dos tipos: las actuaciones de urbanización, que a su vez pueden ser de dos tipos: actuaciones de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo rural a urbanizado, y actuaciones de renovación urbana. Y, por otro lado, las actuaciones de dotación, que suponen incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado debido a la mayor edificabilidad, densidad o nuevos usos designados por la ordenación.

En esta línea, y aunque sólo se refiere a las actuaciones de dotación, la Disposición Transitoria Segunda de la LS 2007 establece que:

Los deberes previstos en esta Ley para las actuaciones de dotación serán de aplicación, en la forma prevista en la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, a los cambios de la ordenación que prevean el incremento de edificabilidad o de densidad o el cambio de usos cuyo procedimiento de aprobación se inicie a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Si, transcurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley, dicha legislación no tiene establecidas las reglas precisas para su aplicación, desde dicho momento y hasta su adaptación a esta Ley serán aplicables las siguientes:

a) El instrumento de ordenación delimitará el ámbito de la actuación, ya sea continuo o discontinuo, en que se incluyen los incrementos de edificabilidad o densidad o los cambios de uso y las nuevas dotaciones a ellos correspondientes y calculará el valor total de las cargas imputables a la actuación que corresponde a cada nuevo metro cuadrado de techo o a cada nueva vivienda, según corresponda.

b) Los propietarios podrán cumplir los deberes que consistan en la entrega de suelo, cuando no dispongan del necesario para ello, pagando su equivalente en dinero.

c) Los deberes se cumplirán en el momento del otorgamiento de la licencia o el acto administrativo de intervención que se requiera para la materialización de la mayor edificabilidad o densidad o el inicio del uso atribuido por la nueva ordenación.

Es por lo tanto imprescindible el concreto instrumento de ordenación, y los deberes surgen con posterioridad. No es el caso. Si no existe una concreta actuación de transformación urbanística sobre el terreno en cuestión, no surgen los deberes que se dicen incumplidos del art. 18 .

No es este el momento ni el cauce procesal para la fijación de la cuantía de la reconvención, que solo tiene relevancia y es impugnable cuando afecta al tipo de procedimiento a seguir, o a la procedencia del recurso de casación (arts. 254 y 255 LEC ), no estando ante ninguno de tales supuestos por cuanto ni existe duda del cauce del juicio ordinario, ni sobre la procedencia del recurso de casación dada la cuantía cuya rebaja se pretende también supera el mínimo exigido para la procedencia del recurso de casación.

Máxime cuando no se impugna ningún pronunciamiento sobre esta cuestión, ni tiene reflejo alguno en el suplico del recurso.

La desestimación de los anteriores motivos conlleva, inevitablemente la desestimación del cuarto motivo que se sustenta en la nulidad o rescisión del contrato de 23 de julio de 2008, lo que no se ha estimado procedente.

Procede así desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la parte actora.

SEXTO.- Oposición al recurso e impugnación de la sentencia por la parte apelada.

Alega la parte apelada, con carácter previo, la extemporaneidad del recurso de apelación al entender que el uso de la solicitud de rectificación y subsanación de la sentencia tenía una finalidad meramente dilatoria, por lo que el plazo para preparar el recurso de apelación debería computarse desde la notificación de la sentencia, no del auto de rectificación y subsanación.

No puede admitirse tal pretensión por cuanto, si bien la subsanación interesada tiene un carácter accesorio, era correcta su pretensión ante la inexactitud del fallo, como así fue considerado por el auto de rectificación y subsanación, no existiendo ningún elemento, más allá de la mera interposición, que permita deducir una actuación fraudulenta por dilatoria, para así ampliar de facto el plazo para preparar e interponer el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Como primer motivo de impugnación señala la parte apelada que lo concedido por la sentencia es sustancialmente distinto de lo pedido por la demandante principal, infringiendo así las normas reguladores de la sentencia, art. 218.1 LEC . Concreta el motivo por cuanto no debe procederse, siquiera, a la estimación parcial de la demanda dado que el pronunciamiento sobre que los contratos de 9 febrero 2007 y 30 noviembre 2007 quedaron sin efecto por decisión de las partes contratantes, por lo que ya no son válidos ni producen efectos entre ellos, no puede considerarse un pronunciamiento independiente, sino que debe entenderse como un todo, como una única pretensión en unión con la nulidad también interesada del contrato de 23 de julio 2008.

No es necesario ahora entrar a valorar si la pretensión anulatoria de los dos primeros contratos depende de una voluntad que sólo se plasma en el tercer contrato, y la nulidad de este elimina tal nulidad de los anteriores, o si tal voluntad anulatoria puede derivar de otros actos o hechos por lo que la nulidad del tercero no afectaría a la nulidad declarada de los anteriores, pues es lo cierto, por más que en un principio pueda parecer contradictorio, que la parte demandante plantea dos pretensiones diferentes, por un lado la declaración de que los primeros contratos han devenido ineficaces, y por otro, la nulidad del contrato de compraventa de 23 julio 2008. Los primeros por mera decisión o voluntad de las partes, y el tercero por vicio en el consentimiento o, subsidiariamente, por concurrir causa de rescisión. Pretensiones diferentes que justifican un tratamiento independiente, por más que la parte impugnante tenga un claro interés, como se desprende de las posiciones mantenidas por la misma en el proceso, en que exista entre los tres contratos un vínculo inescindible de forma que, la nulidad del último, provocaría la inmediata vuelta a la vida jurídica del anterior, lo que no se comparte pues el llamado mutuo disenso como acuerdo de voluntades suficiente para dejar sin efecto una relación obligatoria preexistente, aún cuando esté plasmado en un nuevo contrato que pretende dejar sin efecto otro anterior para regular una nueva relación jurídica entre las partes, o la anterior de forma diferente a modo de una especie de novación objetiva, sobrevive a la validez de este último, y tiene sustantividad propia.

Con meridiana claridad la parte demandante ejercita unas pretensiones independientes, por más que en alguna interpretación puedan resultar contradictorias, pero que adquieren todo su sentido en la postura sostenida por la parte actora que pretende la ineficacia de todos los contratos, pero sobre fundamentos jurídicos diversos.

En consecuencia, la sentencia de instancia se ajusta en derecho a lo pedido por la parte actora, sin que exista incongruencia alguna por conceder cosa diferente a la pedida, sino precisamente lo pedido, al margen de interpretaciones interesadas como la expuesta por la parte impugnante.

OCTAVO.- Alega la parte impugnante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto alguna de las cuestiones planteadas por la parte demandada en su demanda reconvencional.

Tal omisión se refiere a las pretensiones de la parte impugnante que se declare que el contrato de 30 noviembre 2007 se dejó sin efecto por voluntad de las partes solamente al ser sustituido por el contrato de compraventa de 23 julio 2008, y así sucesivamente cada uno de los contratos, así como que, consecuencia de lo anterior, la anulabilidad o rescisión del contrato de 23 julio 2008 hace volver a la vida jurídica el anterior de 30 noviembre 2007 y así sucesivamente....

Cumple señalar que la cuestión de fondo estaría resuelta con lo expuesto en el fundamento anterior, pero además no puede considerarse que exista al respecto una incongruencia omisiva. Primero, porque no cabe una acción declarativa sobre intenciones de los contratantes, sino sobre derechos o situaciones jurídicas (art. 5.1 LEC ). Y segundo, porque el examen de las cuestiones planteadas sólo tienen sentido o relevancia jurídica para el supuesto de que se hubiera declarado la nulidad o rescisión del contrato de 23 julio 2008. No siendo así, el pronunciamiento sobre la validez de este contrato subsume, en una racionalidad lógica y jurídica, el resto de pretensiones que se apoyan precisamente en su invalidez.

Como doctrina general, sobre la congruencia, señala la STS 20 de mayo de 2009 que:

"El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir, únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 , siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , cuando dice que «la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi "factum", dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión».

NOVENO.- Lo ya expuesto en los fundamentos precedentes llevan a desestimar la pretensión de la parte impugnante que vuelve a insistir en la improcedencia de la estimación parcial de la demanda, concretamente sobre el pronunciamiento de haber quedado sin efecto los contratos de 9 febrero y 30 noviembre 2007, con el consiguiente reflejo en la imposición de las costas a la parte actora al desestimarse íntegramente su demanda. No siendo aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que cita, a sensu contrario, al supuesto que nos ocupa, sobre el reflejo en materia de costas de la estimación sustancial de la demanda, que se ha creado en el ámbito de la estimación de pretensiones, no de su desestimación.

DÉCIMO.- Finalmente viene a plantear, de igual modo que la parte apelante, aunque con pretensiones diferentes, la cuestión referente a la cuantía de la primera instancia.

Como ya se ha señalado con anterioridad, no es este el momento ni el cauce procesal para la fijación de la cuantía de la demanda ni de la reconvención, que solo tiene relevancia y es impugnable cuando afecta al tipo de procedimiento a seguir, o a la procedencia del recurso de casación (arts. 254 y 255 LEC ), no estando ante ninguno de tales supuestos por cuanto ni existe duda del cauce del juicio ordinario, ni sobre la procedencia del recurso de casación dada la cuantía mínima que resulta indiscutida, que supera el mínimo exigido para la procedencia del recurso de casación.

UNDÉCIMO.- La desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación conlleva la imposición de las costas causadas por la interposición del recurso de apelación a la parte apelante, y las causadas por la interposición de la impugnación de la sentencia a la propia parte impugnante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA NINO MIRÓN S.L., y la impugnación planteada por la parte demandada, D. Marco Antonio y Doña Elvira , contra la sentencia dictada en fecha 5 marzo 2010 por el Juzgado de Primera Instancia 4 Pontevedra, en el juicio ordinario nº 604/09 , confirmando la misma en su integridad con imposición de las costas causadas por la interposición del recurso de apelación a la parte apelante, y las causadas por la interposición de la impugnación de la sentencia a la propia parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.