Sentencia Civil Nº 583/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 332/2010 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00583/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 332/2010-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a diez de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 478/2008 , procedentes del juzgado de primera instancia de primera instancia de Ortigueira , a los que ha correspondido el RPL núm. 332/2010 , en los que son parte como apelantes , los demandados, DOÑA Ana , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 y DON Raúl , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en Rúa DIRECCION000 , número NUM002 , NUM003 , O Temple, municipio de Cambre (A Coruña), representados por el procurador don José-María Moreda Allegue, bajo la dirección del abogado don Fernando Álvaro Graiño; y como apelados, los demandantes, DON Juan Ignacio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM004 y DOÑA Lina , provista del documento nacional de identidad nº NUM005 , ambos con domicilio en DIRECCION001 NUM011 , representados por la procuradora doña María del Carmen Camba Méndez, bajo la dirección del abogado don Manuel Arias Eibe; versando los autos sobre acción negatoria de servidumbre de desagüe.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil diez, dictada por el Sr. juez de primera instancia de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Fernández Álvarez en nombre y representación de Juan Ignacio y Lina contra Ana y Raúl y declaro que su propiedad vivienda, anexos y terreno al nº NUM006 de la parroquia de DIRECCION001 , Cedeira, inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Ortigueira se encuentra libre de la obligación de tener que soportar la tubería de desagüe que recorre su finca a favor del predio de los demandados y, consiguientemente, se les condene a retirar la misma y reponer el suelo a su ser y estado primitivo.

No procede realizar condena en costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Ana y don Raúl , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador don José-María Moreda Allegue.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 05 de enero de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Moreda Allegue en nombre y representación de doña Ana y de don Raúl , en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Camba Méndez, en nombre y representación de don Juan Ignacio y doña Lina , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta de la llegada de los autos e incoación del recurso al Sr. presidente a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 20 de junio de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 08 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda rectora de estos autos se ejercita por la parte actora la acción negatoria de servidumbre de desagüe, habiéndose dictado una resolución por el juez "a quo" estimatoria de las pretensiones de la demanda sin hacer expresa condena en costas; contra la que se alzan los demandados por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, toda vez que en el caso no concurren los requisitos necesarios para estimar la demanda, por lo que, solicitan sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto ha de ser desestimado, puesto que en la acción negatoria de servidumbre, que es la aquí ejercitada en la demanda, corresponde a la parte demandada el demostrar la existencia de un título y toda vez que en el presente caso se trata de una servidumbre de desagüe, continua y no aparente solo podrán adquirirse por título (artículo 539 del Código Civil ); el citado precepto legal cuando utiliza la palabra "título" con él hace referencia a la creación de este modo de la servidumbre, es suficiente la voluntad de crear la servidumbre por parte del titular del predio sirviente, con lo que dicho acto puede ser oneroso o gratuito, sin necesidad de plasmarlo en un documento; incluso sus signos externos, frente a terceros pueden llegar a equivaler a publicación registral.

En el presente caso y examinado el conjunto probatorio se llega a la misma conclusión que la plasmada en la resolución de instancia, de manera que la citada resolución no es ilógica, ni arbitraria, ni lo que es muy importante tal y como en ésta se recogía no se ha demostrado que contase en su constitución con el consentimiento de la parte actora para pasar un tubo enterrado por su propiedad, máxime cuando los propietarios en tales fechas se hallaban residiendo en EE.UU.

La prueba tanto del consentimiento o del conocimiento de su existencia corresponde a los demandados (artículo 217 de la L.E.C .) y ello no se ha probado, sino todo lo contrario y es que los tubos se enterraron por el terreno de los actores sin su consentimiento ni conocimiento, teniendo los actores conocimiento de su existencia por vez primera al estar realizando una excavación, y aún cuando los aquí demandados no hubieran sido sus autores materiales, la acción se encuentra bien dirigida frente a ellos toda vez que al ser requeridos para que retirasen los tubos se niegan a ello, perturbando de este modo a los actores en el goce de su propiedad; razones por las que, y junto a las vertidas en la sentencia apelada que se comparten, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se impone la condena en costas de esta alzada al recurrente al ser desestimado el recurso (artículos 394 y 398 de la L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2010 por el juzgado de 1ª instancia de Ortigueira, resolviendo el juicio ordinario nº 479/08 , debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.