Sentencia Civil Nº 583/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 417/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00583/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0003829 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 417 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1633 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID

De: Juan María

Procurador: ELENA NATALIA GONZÁLEZ-PÁRAMO MARTÍNEZ-MURILLO

Contra: B.B.V.A. S.A.

Procurador: MANUEL INFANTE SANCHEZ

Seccion Decimotercera. Resolución Unipersonal

Magistrado: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

SENTENCIA

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez y asistido de la Letrada Dª Rosario Álvarez Álvarez, y de otra, como demandado-apelante D. Juan María , representado por la Procuradora Dª Elena González-Páramo Martínez-Murillo y asistido del Letrado Dª Yolanda Pérez Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 86, de Madrid , en fecha 2 de marzo de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que acogiendo la pretensión monitoria deducida por el procurador Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de BBVA, S.A., contra Juan María, a quien representa la Procuradora Elena Natalia González Páramo Martínez Murillo , debo condenar y condeno al demandado a que satisfaga a la actora la cantidad de 5.853,48 euros, la que devengará el interés pactado del 20% anual desde el 26-V-09 , y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de junio de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente Resolución, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de diciembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El 13 de julio de 2009 el B.B.V.A., S.A. presentó petición de proceso monitorio contra D. Juan María en reclamación de5.853,48 ? correspondiente a las deudas originadas por el impago de las siguientes pólizas de préstamo personal:

Préstamo NUM000 se puso en vigor el 08/03/2008 por un importe de 2.000 euros, a través de un cajero automático.

Préstamo NUM001 se puso en vigor el 02-06-2008 por un importe de 2.500,00 euros, a través de un cajero automático.

Préstamo NUM002 se puso en vigor el 31/03/08 por un importe de 1.000,00 euros, a través de un cajero automático.

Préstamo de NUM003 se puso en vigor el 14/04/08 por un importe de 2.000 ,00 euros, a través de un cajero automático.

Una vez cerradas las cuentas el 26 de mayo de 2009 se intentó notificar a D. Juan María el saldo deudor, mediante burofax, el28 de mayo de 2009 con resultado negativo -folios 17 a 32-.

Admitida a trámite la petición, mediante providencia de 3 de septiembre de 2009, D. Juan María presentó escrito oposición el20 de abril de 2010 en el que , sucintamente, alegó que la única relación crediticia mantenida con el B.B.V.A. fue un contrato de préstamo en el año 2006, que fue cancelado, y que no ha contratado ningún otro crédito y mucho menos por cajero automático, por lo que la reclamación debe responder a algún error por parte de dicha entidad, siendo, en consecuencia, inocua e incierta, ya que no debe nada al B.B.V.A..

El 24 de junio de 2010 se acomodó el procedimiento a las normas del juicio verbal , por las que continuó su tramitación, celebrándose el día 21 de febrero de 2011 la vista del juicio, en cuyo acto la demandante ratificó su petición inicial y el demandado adujo: a) que ha tenido conocimiento de la deuda cuando ha recibido la demanda, pues las comunicaciones se han dirigido a su antiguo domicilio, en el que dejó de residir en el mes de abril de 2008; b) que no ha firmado nada y desconoce la existencia de los préstamos; c) que en el año 2006 presentó una denuncia en la Comisaria de Policía porque le habían robado la tarjeta de crédito , que al parecer han utilizado otras personas para efectuar las disposiciones que han generado la deuda.

La demandante aportó en el acto del juicio los siguientes documentos:

Doc. Nº 1. Acta notarial de protocolización de las " condiciones generales contrato marco de operaciones de préstamo inmediato PIDE" , cuya formalización puede efectuarse a través de cajero automático (3.2), entendiéndose prestado el consentimiento por el titular de la tarjeta mediante el marcaje del número de identificación personal (NIP) asociado a aquélla. El titular dispondrá de un plazo de quince días desde la fecha de vencimiento para poder revocar el consentimiento. Dicho documento público también incorpora las condiciones particulares y específicas PIDE y las pantallas de contratación en cajeros automáticos B.B.V.A. -folios 95 a 117-.

Documento nº 2 Contrato de Operaciones Bancarias suscrito por Dª Enriqueta y D. Juan María firmado el 15 de noviembre de 2003, en el que figura como domicilio de este la c/ DIRECCION000 , nº NUM004, NUM005 NUM006 . En las condiciones generales se indica que las comunicaciones e informaciones se dirijan al domicilio señalado, salvo que comuniquen al Banco otro domicilio fiscal(2) -folio 118 a 125-.

Doc. Nº 3 Ficha Bancaria con la firma de los titulares de la cuenta nº NUM007 y fotocopia de los DNI respectivos - folio 126 a 129-.

Doc. 4 Extracto de la c/c desde el día 3 de marzo de 2008 hasta el día 2 de marzo de 2010, en el que figura el abono de las cantidades dispuestas en virtud del préstamo , así como el recobro de la deuda vencida conforme anotación de fecha 9 de diciembre de 2008 por la cantidad de 90 ?, mediante tres asientos -folios 130 a 136-.

Doc. 5 los telegramas dirigidos al deudor los días 28 de mayo de 2009 y 23 de marzo de 2009 -folios 137 a 139-.

Al folio 140 figura el volante de inscripción padronal de D. Juan María en la c/ DIRECCION001 nº NUM008, distrito Ciudad Lineal de Madrid, con fecha de alta el 14 de abril de 2008 , siendo el domicilio de procedencia c/ DIRECCION000, Núm. NUM004 PL NUM005 PTB.

El Juzgador de 1ª Instancia estimó la demanda, interponiendo el deudor demandado contra la sentencia el recuso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

Primera. Tiene carácter introductorio y carece de contenido impugnatorio.

Segunda . Vulneración de lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil y siguientes .

Tercera . Vulneración de lo dispuesto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo -artículos 1, 6 y 7 -.

Cuarta. Vulneración del artículo 1753 y siguientes del Código Civil y artículo 311 y siguientes del Código de Comercio . Se desconoce la naturaleza del contrato.

Quinta . Intereses. Solo pueden reclamarse los intereses que estén pactados y consten por escrito.

El demandante y apelado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- De modo general, según el artículo 1258 del Código Civil los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ex artículo 1262), el cual puede manifestarse tanto de la forma expresa como tácita , exteriorizada por medio de actos concluyentes, y desde entonces obligan al cumplimiento de lo pactado, conforme a la libertad que para la definición de su contenido confiere a las partes el artículo 1255 , sin que, desde ese momento de la perfección, pueda dejarse al arbitrio de una de ellas su validez y cumplimiento (consumación del contrato) a tenor de lo preceptuado en el artículo 1256 del Código Civil . Cuando el contrato es de préstamo, dada su naturaleza real, la perfección se produce con la entrega del dinero o lo que es lo mismo cuando el prestamista lo pone a disposición del prestatario y este puede hacer uso de él según sus necesidades o conveniencias.

En este caso, consta acreditado que mediante la modalidad de préstamo inmediato PIDE D. Juan María , a través de la utilización de la tarjeta de crédito de que era titular y la acción de marcar el número de identificación personal secreto, cuyas cifras solo él estaba en condiciones de conocer, obtuvo de B.B.V.A., a título de préstamo, las cantidades que indicó en la pantalla del cajero automático, las cuales constan abonadas en las respectivas fechas que se indican en la demanda , en la c/c NUM009, de las que en los días inmediatos posteriores dispuso.

D. Juan María , si hubiera detectado alguna anomalía o disposición por terceros, del numerario de su c/c e incluso si hubiera deseado desistir de la operación realizada, dispuso del plazo de quince días para revocar el consentimiento y recepción de las cantidades en la forma que consta en las condiciones del préstamo PIDE. Lejos de ello dispuso del saldo de la c/c y atendió diversos gastos familiares y personales, como consta a los folios 130 y siguientes, sin que, por la realización de tales actos pueda aducir eficazmente ahora que desconocía la existencia de los préstamos , cuando además tuvo noticia de ellos a través de la recepción de los extractos y movimientos de la cuenta bancaria que hasta el 14 de abril de 2008 fue enviada a su domicilio en la c/ DIRECCION000 de Madrid, siéndole imputable, en cualquier caso, la falta de información a partir de esa fecha, ya que tenía la obligación de hacer saber al B.B.C.A. cualquier modificación del domicilio postal, con la consecuencia , de que de no hacerlo, tener que soportar los efectos que de tal omisión pudieran derivarse.

Finalmente, la alegación de haber padecido un robo de la tarjeta ha quedado huérfana de la más elemental prueba, así como el modo en que los hipotéticos autores de la sustracción pudieran llegar a conocer el NIP o número personal asignado a la tarjeta de crédito de que era titular.

CUARTO.- Las restantes alegaciones son inatendibles por dos razones. Una, porque en nuestro ordenamiento jurídico procesal no está permitido introducir en la segunda o ulteriores instancias cuestiones nuevas que no fueron oportunamente deducidas en la fase procesal pertinente, que de ese modo han quedado excluidas de la exigida contradicción y prueba e incluso del pronunciamiento judicial en el primer grado de jurisdicción, sin que, por tanto se pueda entrar en su análisis y resolución , ya que de lo contrario se originaría una flagrante indefensión a la parte contraria por vulnerarse los principios de audiencia bilateral y de congruencia con lo que inicialmente constituyó el objeto del litigio, así como los de eventualidad y preclusión, además de privarla de su derecho a formular la prueba que estimase oportuna y pertinente con relación a dichas cuestiones nuevas - Sentencias del Tribunal Supremo 8 y 30 de marzo de 2001, 23 de mayo y 22 de octubre de 2002, 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 3 de junio de 2004, 31 de marzo, 21 de junio y 20 de diciembre de 2005, 23 de mayo y 21 de junio de 2006 , entre otras muchas-.

La alteración de los términos objetivos del proceso, tal y como quedaron establecidos en la demanda y en la contestación está prohibida por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al generar una mutación de la "causa petendi" y determina incongruencia "extra petita", todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 218 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa invocar la aplicación del principio iura novit curia, ya que este principio no permite el cambio del objeto del proceso ni la extralimitación de la causa de la petición o de la oposición, ni autoriza la Resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 , no puede una parte introducir en el recurso de apelación un tema, aunque lo hubiera apuntado en el escrito de resumen de prueba, completamente nuevo, al que no pudo responder ni defenderse (salvo ya en el trámite de oposición al recurso) la parte contraria.

La Sentencia de 23 de noviembre de 2004 considera que con tal situación se vulneran los principios de contradicción, preclusión y defensa , con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al período expositivo ("index iudicare debet secundum allegata et probata partium", "lite pendente nihil innovetur"), cuando la cuestión que en otra instancia se plantea no se adujo en el escrito de contestación ni de modo expreso -como debiera hacerse con claridad, pues se trata de una excepción con sustantividad propia, y no un mero argumento jurídico de apoyo, no sujeto a ningún rigor formal intemporal-, ni tampoco implícito , en otras consideraciones. En sentido análogo la Sentencia de 21 de octubre de 2005 y 30 de marzo de 2006 .

Y Dos , porque habiéndose iniciado el procedimiento conforme a los trámites del juicio monitorio, es sabido que el deudor al exteriorizar su oposición a la reclamación, en el correspondiente escrito , debe expresar, aunque sea de modo sucinto, los argumentos o razones de tal oposición, tales como no haber contraído la deuda, no ser válido el negocio jurídico que la genera, estar extinguida o cualquier otro hecho impeditivo. Tal escrito de oposición y su contenido tiene singular importancia cuando el juicio declarativo en que se transforma es el verbal , donde al actor no le está permitido presentar una nueva demanda ampliar su pretensión o formular, como acontece en el juicio ordinario, alegaciones complementarias a lo aducido por el demandado. En suma, si el acreedor no puede cambiar el objeto del procedimiento ni extender su pretensión subjetivamente frente a personas distintas del deudor inicial, a éste tampoco le es dado introducir motivos nuevos de oposición no alegados en el trámite previsto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente puede ampliar la fundamentación o argumentación en torno a la causa de su oposición , más no cambiarla, pues tal actuación causaría manifiesta indefensión al acreedor-demandante, que no podría alegar sobre ella. Así pues, al no haber cuestionado D. Juan María en el escrito que presentó el 20 de abril de 2010 la naturaleza del negocio jurídico causal originador de la deuda , ni su ineficacia por vulneración de la legislación específica a que pudiera estar sujeto, ahora no puede hacerlo, máxime cuando, como ha quedado expuesto, tampoco lo esgrimió en la precedente instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales generadas por el recurso se impondrán al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debo desestimar, y desestimo, el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 86 de los de esta Capital en los autos de juicio verbal 1633/2010, seguidos a instancia de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; Resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenado al apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 417/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico