Sentencia Civil Nº 583/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 407/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00583/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000505 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 407 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 844 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Aurelio

Procurador: MARIA BELLON MARIN

Contra: Ruth

Procurador: RAQUEL CARDEÑOSA CUESTA

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 20 de Septiembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas paternofiliales nº 844/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Aurelio representado por la procuradora Doña Maria Bellón Marín.

De otra como apelada Dª Ruth representada por la procuradora Dª Raquel Cardeñosa Cuesta.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha, 29 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cardeñosa Cuesta, en nombre y representación de Dª Ruth contra D. Aurelio , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Octavio , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DÍAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Aurelio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 8 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Aurelio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se decrete la nulidad de las actuaciones realizadas por el Juzgado de Primera Instancia por haber tramitado el presente procedimiento con manifiesta falta de competencia objetiva, toda vez que el procedimiento debió seguirse ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid en aplicación del art. 87 ter LOPJ ; y subsidiariamente, revoque las medidas fijadas en la sentencia de instancia respecto a la patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos, fijando en su lugar las siguientes:

1.- Patria potestad. El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común corresponde a ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas.

-HASTA LOS TRES AÑOS DE EDAD DEL MENOR:

-Semanal. Los sábados y domingos desde las 11 a las 18 horas.

-A PARTIR DE LOS TRES AÑOS DE EDAD DE MENOR:

-Semanal. El padre podrá tener consigo a su hijo fines de semana alternos, desde el sábado a las 11,00 horas hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo reintegrarlo al domicilio materno.

-Periodo de vacaciones.

Los progenitores disfrutarán con el menor de la mitad de todas sus vacaciones escolares, ya sean de navidad, semana santa o estivales, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

En estos periodos vacacionales el progenitor que le corresponda la facultad de elección comunicará al otro con un preaviso de al menos treinta días de antelación, los períodos que eligen de tal forma y manera que el otro pueda solicitar sus vacaciones para coincidir con el menor.

Las entregas y recogidas del menor se efectúen a través de Punto de Encuentro. Y mientras se mantenga orden de alejamiento de D. Aurelio respecto de Dª Ruth , las entregas y recogidas del menor serán efectuadas a la madre, en el Punto de Encuentro, a través de una persona de confianza del padre.

3.- En concepto de pensión de alimentos para el menor D. Aurelio abonará a Dª Ruth la cantidad de 60 euros mensuales hasta que el menor alcance su independencia económica. Cantidad que se abonará por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª Ruth señale al efecto; y que se actualizará anualmente con efectos de primero de enero de cada año, de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar serán sufragados por ambos progenitores por igual mitades.

Mientras que la dirección letrada de Doña Ruth pidió la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión de nulidad planteada por la parte apelante conviene recordar que para la nulidad de actuaciones se requiere en base al artículo 238 de la L.O.P.J . la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo , 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ).

Las primeras Diligencias Previas referidas fueron sobreseídas y desestimado el recurso de reforma y el de apelación que se interpuso contra el Auto de Sobreseimiento, por lo que no podrían dar lugar a la competencia del juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Las otras Diligencias Previas tampoco pueden dar lugar al acogimiento de la nulidad, ya que fueron invocadas cuando de conformidad con el artículo 49 bis de la L.E.C había sido rebasado el límite procedimental para remitir los autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

TERCERO.- Para el análisis de la segunda petición de la parte apelante hay que tener en cuenta que la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22 ), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

El demandado D. Aurelio ingresó en prisión el 28 de Julio de 2010 y seguía en prisión cuando se dicta la sentencia que nos ocupa (vid documento aportado con el recurso de apelación que obra al folio 128), por lo tanto existía una imposibilidad por parte de éste del ejercicio de la patria potestad y la decisión de la sentencia recurrida en este punto es ajustada a Derecho, sin perjuicio de lo que pueda acordarse posteriormente.

Destaca la parte apelante lo pedido por la actora en la demanda, pero hay que tener en cuenta que en esta materia el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores. Esto es predicable también en materia de régimen de visitas, donde la circunstancia de prisión referida determina que la decisión de la sentencia de instancia sea también correcta, debiendo indicarse que ésta ya señala la posibilidad de variación una vez obtenida la libertad.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Existe una falta de nitidez en la situación económica del demandado D. Aurelio una vez obtenida la libertad el 23 de Diciembre de 2010, así no consta como demandante de empleo y la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente (folio 108) en que la abuela paterna sufraga la pensión de alimentos ha carecido de corroboración probatoria. Dicha falta de nitidez no puede perjudicar a la pensión alimenticia del hijo menor que tiene carácter preferente e incondicional y por ello la cantidad fijada en la sentencia de instancia es ajustada a Derecho cuando el demandado estuvo en libertad y ello aún considerando la contribución que tiene que hacer la demandante al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios, tal como se desprende de la demanda (hecho cuarto) y del interrogatorio donde manifestó (minuto 3) que trabaja media jornada.

Por el contrario es evidente que la prisión tenía una drástica consecuencia negativa en la capacidad económica del demandado y en esa situación la cantidad fijada vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 60 euros mensuales.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria Bellon Marín en nombre y representación de D. Aurelio contra la sentencia dictada en fecha el 29 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de medidas paternofiliales nº 844/09 entre el antedicho y Doña Ruth debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de que se fija la cantidad de 60 euros mensuales durante la permanencia del demandado en prisión, lo cual no implicará la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonadas por este concepto por entenderse consumidas, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.